기출20년 해경 간부
다음 중 부작위범에 대한 설명으로 가장 옳은 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ①
①부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다고 할 것이다. (대법원 2008.3.27. 2008도89)
②부작위에 의한 작위의무 발생근거는 법령, 법률행위, 선행행위, 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다.(대법원 95도2115), 하지만 유기죄의 구성요건은 법률상, 계약상의 보호의무로 규정하고 있으므로, 따라서 유기죄에서의 보호의무 발생근거보다 부작위에 의한 사기죄에서 작위의무 발생근거의 범위가 더 넓다.
③이분설에 의하면 보증인 지위에 관한 착오는 구성요건 요소이지만, 보증인 의무는 위법성 요소에 해당한다.
④보증인 지위에 발생근거를 형식설(법원설)은 법령·계약·선행행위 및 조리 등의 형식에 따라 확정되는 견해이고, 실질설(기능설)은 보호의무와 안전의무로 나누어 확정하는 견해이다.