기출19년 국가직 9급
형법 제20조(정당행위)에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준형법 제20조는 법령에 의한 행위, 업무로 인한 행위, 그 밖에 사회상규에 위배되지 아니하는 행위를 벌하지 않는다고 정한다. 특히 사회상규 조항은 일반조항이어서 판례가 다섯 가지 요건으로 구체화해 두었고, 그 판단은 개별 사안마다 이루어진다. 여기서 구별해야 할 것은 개별 법률이 두고 있는 '정당한 사유'라는 문언이다. 그것이 위법성조각사유인지 구성요건해당성 조각사유인지는 그 조문의 구조에 달려 있는데, 병역법 제88조 제1항은 정당한 사유 없이 입영하지 않은 것을 처벌하는 구조이므로 정당한 사유는 구성요건 자체를 이루는 요소가 된다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결). 그 결과 정당한 사유가 없다는 점은 검사가 증명해야 한다.