법률의 착오에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
위법성 인식이 없는 확신범을 벌하지 못한다는 비판은 엄격책임설이 아니라 엄격고의설을 향한 것이다.
①(O) 형법 제16조의 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다. 국회의원이 의정보고서를 발간하는 과정에서 선거법규에 저촉되지 않는다고 오인한 것에 형법 제16조의 정당한 이유가 없다고 한 사례. (대법원 2006. 3. 24. 2005도3717)
②(O) 관할관청이 장의사영업허가를 받은 상인에게 장의소요기구, 물품을 판매하는 도매업에 대하여는 같은 법 제5조 제1항의 영업허가가 필요없는 것으로 해석하여 영업허가를 해 주지 않고 있어 피고인 역시 영업허가 없이 이른바 도매를 해 왔다면 동인에게는 같은 법률위반에 대한 인식이 있었다고 보기 어렵다. (대법원 1989. 2. 28. 88도1141)
③(X) 위법성 인식을 고의의 요소로 보는 엄격고의설에 따르면 위법성 인식이 없는 상습범·확신범을 고의범으로 처벌할 수 없고 과실범 처벌규정이 있는 경우에만 과실범으로 처벌하게 되는 형사정책적 결함이 생긴다. 이 비판은 엄격책임설이 아니라 엄격고의설에 대한 것이며, 엄격책임설은 위법성 인식을 고의와 분리된 독자적 책임요소로 본다.
④(O) 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다. (형법 제16조)