기출21년 해경 승진
다음 중 미수범에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ②
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
공유대지에 몰래 가등기를 한 순간 횡령은 끝났으므로, 뒤에 말소해도 중지미수가 아니다.
①(O) "제27조(불능범) 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다."(형법 제27조)
②(X) 타인의 재물을 공유하는 자가 공유자의 승낙을 받지 않고 공유대지를 담보에 제공하고 가등기를 경료한 경우 횡령행위는 기수에 이르고 그후 가등기를 말소했다고 하여 중지미수에 해당하는 것이 아니며 가등기말소 후에 다시 새로운 영득의사의 실현행위가 있을 때에는 그 두개의 횡령행위는 경합범 관계에 있다. (대법원 1978. 11. 28. 78도2175)
③(O) 탄알이 불량이어서 불발된 경우라도 권총에 탄알을 장전하여 발사한 행위는 결과발생의 위험성이 있으므로 불능범이 아니라 장애미수에 해당한다는 것이 판례의 태도이다.
④(O) "②미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다."(형법 제25조 제2항) 장애미수의 감경은 임의적 감경이므로 감경하지 않고 기수범의 형과 동일하게 처벌할 수도 있다.