이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
甲은 18:50경 열려 있는 A의 집 현관문을 통해 집 안으로 들어가 20분 정도 물건을 찾아다니다가, 19:10경 안방 서랍 안에 있는 A의 다이아몬드반지를 발견하고, 바지 주머니에 넣은 후 다시 현관문을 통해 밖으로 나올 때, 마침 귀가하던 A 및 A의 처 B와 마주쳤다. A와 B는 즉시 甲이 도둑임을 알아채고 함께 甲을 막아섰다. 이에 甲은 체포를 면탈하려고 주먹으로 A의 얼굴을 때리고 곧바로 B의 배를 발로 차, A와 B를 쓰러뜨린 후 도주하였다. 그 날 일몰시각은 19:05으로 확인되었다.
정답 ③
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
준강도의 기수·미수는 절도가 기수였는지로 정하고, 해 지기 전에 들어갔으면 야간주거침입절도가 아니다.
①(X) 형법은 야간에 이루어지는 주거침입행위의 위험성에 주목하여 그러한 행위를 수반한 절도를 야간주거침입절도죄로 중하게 처벌하고 있는 것으로 보아야 하고, 따라서 주거침입이 주간에 이루어진 경우에는 야간주거침입절도죄가 성립하지 않는다고 해석하는 것이 타당하다. (대법원 2011. 4. 14. 2011도300) 甲은 일몰(19:05) 전인 18:50경 주거에 침입하였으므로 주거침입죄와 절도죄가 성립할 뿐이다.
②(X) 절도가 체포를 면탈할 목적으로 추격하여 온 수인에 대하여 같은 기회에 동시 또는 이시에 폭행 또는 협박을 하였다 하더라도 준강도의 포괄일죄가 성립한다. (대법원 1966. 12. 6. 66도1392) 또한 甲은 흉기를 휴대하거나 2인 이상 합동한 것이 아니어서 준특수강도가 아닌 단순 준강도에 해당한다.
③(O) 형법 제335조에서 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에 준강도로서 강도죄의 예에 따라 처벌하는 취지는, 강도죄와 준강도죄의 구성요건인 재물탈취와 폭행·협박 사이에 시간적 순서상 전후의 차이가 있을 뿐 실질적으로 위법성이 같다고 보기 때문인바, 이와 같은 준강도죄의 입법 취지, 강도죄와의 균형 등을 종합적으로 고려해 보면, 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하여 판단하여야 한다. (대법원 2004. 11. 18. 2004도5074 전원합의체) 절도미수범이 체포면탈 목적으로 폭행하였으므로 준강도미수죄가 성립하고, 이와 주간의 주거침입죄는 실체적 경합범 관계에 있다.
④(X) 절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행 협박을 가한 때에는 준강도죄와 공무집행방해죄를 구성하고 양죄는 상상적 경합관계에 있으나, 강도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행을 가한 때에는 강도죄와 공무집행방해죄는 실체적 경합관계에 있고 상상적 경합관계에 있는 것이아니다. (대법원 1992. 7. 28. 92도917)
⑤(X) 제328조의 규정은 제329조 내지 제332조의 죄 또는 미수범에 준용한다. (형법 제344조) 친족상도례는 절도의 죄(제329조~제332조)에만 준용되고 강도의 죄(준강도·준특수강도 포함)에는 적용되지 않는다.