다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
甲은 乙 종중의 부동산을 명의신탁받아 보관하던 중, 乙 종중의 승낙 없이 X은행으로부터 1억 원을 대출받고 제1근저당권을 설정해주었다. 그후 甲은 다시 丙으로부터 1억 5천만 원을 대여받고 제2근저당권을 설정해주었다. 검사는 위의 사실관계를 토대로 甲을 기소하였으며, 제1심법원은 유죄판결을 선고하여 그 판결이 확정되었다. 하지만 甲은 판결 선고 전에 사고로 사망하였다.
㉠甲의 제1근저당권 설정행위는 횡령죄가 성립한다.
㉡甲의 제2근저당권 설정행위는 불가벌적 사후행위가 되어 별개의 횡령죄가 성립하지 않는다.
㉢만약 丙이 명의신탁 약정 사실을 알고 있었다면, 그것만으로도 丙은 횡령죄의 공동정범이 된다.
㉣위 판결은 ｢형사소송법｣ 제441조에 따라 비상상고의 대상이 된다.
정답 ①
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
근저당을 한 번 설정해 횡령한 뒤 또 근저당을 설정하면 위험이 커지므로 별도 횡령죄가 된다.
㉠(O) 종중이 보유한 부동산을 종중 외의 자의 명의로 등기한 명의신탁은 조세 포탈 등의 목적이 없는 한 부동산실명법의 적용이 배제되어(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조 제1호) 유효하므로, 명의수탁자 甲은 乙 종중을 위하여 부동산을 보관하는 자이다. 타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이른다. (대법원 2013. 2. 21. 2010도10500 전원합의체) 한편 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다. (대법원 2021. 2. 18. 2016도18761 전원합의체) ※ 판례 변경(법 개정)에 따라 지문을 현행 기준으로 정비함.
㉡(X) 타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하여 새로운 법익침해의 위험을 추가함으로써 법익침해의 위험을 증가시키거나 해당 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면, 이는 당초의 근저당권 실행을 위한 임의경매에 의한 매각 등 그 근저당권으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시킨 것이므로 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다. (대법원 2013. 2. 21. 2010도10500 전원합의체)
㉢(X) 명의수탁자로부터 부동산에 관한 권리를 취득하는 거래상대방은 명의신탁 사실을 알고 있었다는 것만으로는 횡령죄의 공동정범이 되지 않고, 명의수탁자의 횡령행위를 교사하거나 그 범행 과정에 적극 가담하는 등 공동가공의 의사와 기능적 행위지배가 인정되는 경우에 비로소 공범이 된다.
㉣(X) 비상상고 제도는 법령 적용의 오류를 시정함으로써 법령의 해석·적용의 통일을 도모하려는 데에 주된 목적이 있는 것이므로, ‘그 사건의 심판이 법령에 위반한 것’이라고 함은 확정판결에서 인정한 사실을 변경하지 아니하고 이를 전제로 한 실체법의 적용에 관한 위법 또는 그 사건에 있어서의 절차법상의 위배가 있음을 뜻하는 것이므로, 단순히 그 법령 적용의 전제사실을 오인함에 따라 법령위반의 결과를 초래한 것과 같은 경우는 … ‘그 사건의 심판이 법령에 위반한 것’에 해당하지 않는다. 법원이 원판결의 선고 전에 피고인이 이미 사망한 사실을 알지 못하여 공소기각의 결정을 하지 않고 실체판결에 나아감으로써 법령위반의 결과를 초래하였다고 하더라도, 이는 형사소송법 제441조에 정한 ‘그 심판이 법령에 위반한 것’에 해당한다고 볼 수 없다. (대법원 2005. 3. 11. 2004오2)