다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?

①(O) 제307조제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다. (형법 제310조) 형법 제310조는 형법 제307조 제1항의 사실적시 명예훼손에만 적용되므로, 허위사실적시 명예훼손(형법 제307조 제2항)에는 적용되지 않고(대법원 2017. 4. 26. 2016도18024 참조), 형법 제307조 제1항이 아닌 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률상 비방 목적의 정보통신망 명예훼손에도 적용되지 않는다.

②(O) 상관의 적법한 직무상 명령에 따른 행위는 정당행위로서 형법 제20조에 의하여 그 위법성이 조각된다고 할 것이나, 상관의 위법한 명령에 따라 범죄행위를 한 경우에는 상관의 명령에 따랐다고 하여 부하가 한 범죄행위의 위법성이 조각될 수는 없다. (대법원 1997. 4. 17. 96도3376 전원합의체 판결)

③(O) 자신의 내면에 형성된 양심을 이유로 집총과 군사훈련을 수반하는 병역의무를 이행하지 않는 사람에게 형사처벌 등 제재를 해서는 안 된다. 양심적 병역거부자에게 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다. 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다. (대법원 2018. 11. 1. 2016도10912 전원합의체 판결)

④(X) 형법 제310조는 '진실한 사실'의 적시(형법 제307조 제1항)에 한하여 적용되고, 공직선거법상 위법성조각 규정도 "다만, 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다."(공직선거법 제251조 단서)라고 하여 후보자비방죄에만 두고 있다. 따라서 공직선거법 제250조 제2항의 허위사실공표죄가 성립하는 경우에는 그 행위가 공공의 이익을 위한 것이라 하더라도 위법성이 조각되지 않는다.

⑤(O) 형법 제20조는 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’를 정당행위로서 위법성이 조각되는 사유로 규정하고 있다. 위 규정에 따라 사회상규에 의한 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째로 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 하는데, 위 ‘목적·동기’, ‘수단’, ‘법익균형’, ‘긴급성’, ‘보충성’은 불가분적으로 연관되어 하나의 행위를 이루는 요소들로 종합적으로 평가되어야 한다. … 이에 비하여 행위의 긴급성과 보충성은 수단의 상당성을 판단할 때 고려요소의 하나로 참작하여야 하고 이를 넘어 독립적인 요건으로 요구할 것은 아니다. (대법원 2023. 5. 18. 2017도2760) ※ 판례 변경에 따라 지문을 현행 기준으로 정비함.