다음 중 부작위범에 대한 설명으로 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠「형법」은 부작위범의 성립요건을 별도로 규정하고 있다.
㉡부작위에 의한 교사범은 성립할 수 없으나, 부작위범의 공동정범은 성립할 수 있다.
㉢「형법」은 진정부작위범의 미수에 대한 처벌 규정을 두고 있지 않다.
㉣일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았다면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다.
㉤항해 중이던 선박의 1등 항해사, 2등 항해사는 배가 침몰하고 있는 상황에서 피해자인 승객 등이 안내방송을 믿고 대피하지 않은 채 선내에 대기하고 있음에도 아무런 구조조치를 취하지 않고 퇴선함으로써, 배에 남아있던 피해자들을 익사하게 한 경우 이러한 피고인들의 부작위는 작위에 의한 살인의 실행행위와 동일하게 평가된다.
정답 ③
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
형법은 제18조에 부작위범을 따로 두고, 퇴거불응·집합명령위반은 진정부작위범인데도 미수를 벌한다.
㉠(O) 형법 제18조는 "위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다."라고 하여 부작위범의 성립 요건을 별도로 규정하고 있다. (대법원 2015. 11. 12. 2015도6809 전원합의체)
㉡(O) 부작위에 의한 교사는 피교사자의 범행결의를 일으킬 수 없어 인정되지 않는다(통설). 한편 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다. (대법원 2008. 3. 27. 2008도89)
㉢(X) 진정부작위범인 퇴거불응죄(제319조 제2항)와 집합명령위반죄(제145조 제2항)는 미수범 처벌규정이 있다. "본장의 미수범은 처벌한다."(형법 제322조), "전4조의 미수범은 처벌한다."(형법 제149조)
㉣(O) 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다. (대법원 2006. 2. 23. 2005도8645)
㉤(X) 피고인 乙, 丙이 간부 선원들로서 선장을 보좌하여 승객 등을 구조하여야 할 지위에 있음에도 별다른 구조조치를 취하지 아니한 채 사태를 방관하여 결과적으로 선내 대기 중이던 승객 등이 탈출에 실패하여 사망에 이르게 한 잘못은 있으나, 그러한 부작위를 작위에 의한 살인의 실행행위와 동일하게 평가하기 어렵고, 또한 살인의 미필적 고의로 피고인 甲의 부작위에 의한 살인행위에 공모 가담하였다고 단정하기도 어려우므로, 피고인 乙, 丙에 대해 부작위에 의한 살인의 고의를 인정하기 어렵다. (대법원 2015. 11. 12. 2015도6809 전원합의체)