위법성의 인식에 관한 설명으로 옳고 그름의 표시(O, X)가 바르게 된 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠범죄의 성립에 있어서 위법의 인식은 그 범죄사실이 사회정의와 조리에 어긋난다는 것을 인식하는 것으로서 족하고 구체적인 해당 법조문까지 인식할 것을 요하는 것은 아니다.
㉡일반적으로 범죄가 성립하지만 자신의 특수한 사정에 비추어 법령에 따라 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식한 경우, 그러한 인식에 정당한 이유가 있다면 형을 감경할 수 있다.
㉢위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오에서 행위자가 상황을 오인함에 정당한 이유가 있을 때는 심정반가치를 인정할 수 없어 책임고의가 조각되어 과실범으로 처벌된다.
㉣사안을 달리하는 사건에 관한 대법원 판례의 취지를 오해하여 자신의 행위가 범죄의 구성요건에 해당하지 아니하는 것으로 오인한 경우, ｢형법｣ 제16조의 ‘그 오인에 정당한 이유가 있는 때’에 해당한다.
정답 ①
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
위법성의 인식은 그 행위가 사회정의와 조리에 어긋난다는 것을 아는 것으로 충분하고, 어떤 법조문에 걸리는지까지 알 필요는 없다.
㉠(O) 범죄의 성립에 있어서 위법의 인식은 그 범죄사실이 사회정의와 조리에 어긋난다는 것을 인식하는 것으로서 족하고 구체적인 해당 법조문까지 인식할 것을 요하는 것은 아니므로 설사 형법상의 허위공문서작성죄에 해당되는 줄 몰랐다고 가정하더라도 그와 같은 사유만으로는 위법성의 인식이 없었다고 할 수 없다 (대법원 1987. 3. 24. 86도2673).
㉡(X) 형법 제16조는 "자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다."고 규정하고(형법 제16조), 이는 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다 (대법원 2006. 4. 27. 2005도8074). 따라서 정당한 이유가 있으면 '형을 감경할 수 있다'가 아니라 벌하지 아니한다.
㉢(X) 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오의 효과에 관하여 판례는 그 오인에 정당한 이유가 있는 경우 위법성이 조각된다고 본다. 즉 당번병이 중대장 처를 마중 나간 관사이탈 행위를 "당번병으로서의 그 임무범위내에 속하는 일로 오인하고 한 행위로서 그 오인에 정당한 이유가 있어 위법성이 없다고 볼 것이다" (대법원 1986. 10. 28. 86도1406). 학설 중 법효과제한적 책임설(다수설)은 책임고의를 조각하여 과실범의 성립을 인정하나, 이는 오인에 과실(회피가능성)이 있는 경우의 설명이며, 오인에 정당한 이유가 있어 과실도 없는 경우에는 과실범으로도 처벌되지 않는다. 따라서 정당한 이유가 있을 때 '과실범으로 처벌된다'는 지문은 판례·다수설 어느 입장에서도 틀렸다.
㉣(※ 인용 출처 미확정 — 강사 확인 필요: '사안을 달리하는 사건에 관한 대법원 판례의 취지를 오해'한 경우 정당한 이유를 부정한 판결의 사건번호를 law-mcp·웹 검색으로 특정하지 못함(95도702·94도1814 확인 결과 해당 판시 아님)) (X) 형법 제16조는 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니하는데(형법 제16조), 판례는 사안을 달리하는 사건에 관한 대법원 판례의 취지를 오해하여 자신의 행위가 죄가 되지 않는다고 믿은 경우 그 오인에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다는 입장이다.