다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①(O) 명예훼손죄가 성립하기 위해서는 주관적 구성요소로서 타인의 명예를 훼손한다는 고의를 가지고 사람의 사회적 평가를 저하시키는 데 충분한 구체적 사실을 적시하는 행위를 할 것이 요구된다. 따라서 불미스러운 소문의 진위를 확인하고자 질문을 하는 과정에서 타인의 명예를 훼손하는 발언을 하였다면 이러한 경우에는 그 동기에 비추어 명예훼손의 고의를 인정하기 어렵다(대법원 2018. 6. 15. 2018도4200).

②(O) 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말한다. 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하지만 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성이 없다고 할 것이다(대법원 2018. 6. 15. 2018도4200). 대법원 판례는 그동안 전파가능성 여부에 관한 구체적 판단 기준을 발전시켜 오면서 한편으로는 특정 소수에 대한 사실적시와 관련하여 다양한 제한 법리를 확립해 왔다. 그 핵심은 개별적인 소수에 대한 발언을 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성을 이유로 공연성을 인정하기 위해서는 막연히 전파될 가능성이 있다는 것만으로 부족하고, 고도의 가능성 내지 개연성이 필요하며, 이에 대한 검사의 엄격한 증명을 요한다는 것이다(대법원 2020. 11. 19. 2020도5813 전합).지문의 ‘불특정 다수인’은 판례의 ‘불특정 또는 다수인’을 줄여 쓴 표현이다. 공연성은 상대방이 불특정인이거나 다수인이면 인정되므로(특정된 다수인도 포함), 판례 표현인 ‘불특정 또는 다수인’으로 기억해야 한다. 출제자는 ②를 옳은 지문으로 보았다(정답 ③).

③(X) 제308조와 제311조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다(형법 제312조 제1항). 제307조와 제309조의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다(형법 제312조 제2항). 따라서 친고죄는 제308조의 사자명예훼손죄와 제311조의 모욕죄이고, 제307조제1항의 사실 적시에 의한 명예훼손죄는 제307조제2항의 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄와 마찬가지로 반의사불벌죄이다.

④(O) 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교ㆍ고려하여 결정하여야 하며, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다(대법원 2021. 8. 26. 2021도6416).