기출2020년 국가직 7급 형법
위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은?
정답 ④
①(O) 엄격고의설은 위법성의 현실적 인식을 고의의 요소로 보므로, 위법성조각사유의 전제사실을 오인한 경우 고의가 조각되고 과실범 처벌규정이 있을 때에만 과실범으로 처벌할 수 있다고 본다.
②(O) 엄격책임설은 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오를 금지착오로 보아 형법 제16조를 적용한다. 사실관계에 대한 착오라는 특수성을 충분히 반영하지 못한다는 비판을 받는다.
③(O) 소극적 구성요건표지이론은 위법성조각사유의 부존재를 소극적 구성요건요소로 보아 구성요건적 착오의 법리를 직접 적용한다. 구성요건해당성과 위법성의 구별을 약화한다는 비판을 받는다.
④(X) 제한적 책임설의 법효과제한적 책임설은 구성요건적 고의와 고의불법을 인정하면서 책임고의만 조각된다고 본다. 따라서 정범의 고의 불법행위는 남아 제한적 종속형식에 따른 공범 성립이 가능하므로, 공범을 처벌할 수 없는 처벌의 공백이 생긴다고 볼 수 없다.