기출23년 법원행시(41회)
형법 제23장 도박과 복표에 관한 죄에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가?
㉠. 국가 정책적 견지에서 도박죄의 보호법익보다 좀 더 높 은 국가이익을 위하여 예외적으로 내국인의 출입을 허 용하는 폐광지역 개발 지원에 관한 특별법 등에 따라 카지노에 출입하는 것은 법령에 의한 행위로 위법성이 조각되는 것처럼, 도박죄를 처벌하지 않는 외국 카지노 에서의 도박이라는 사정만으로 그 위법성이 조각된다 고 할 수 있다. ㉡. 사기죄는 편취의 의사로 기망행위를 개시한 때에 실행 에 착수한 것으로 보아야 하므로, 사기도박에서도 사기 적인 방법으로 도금을 편취하려고 하는 자가 상대방에 게 도박에 참가할 것을 권유하는 등 기망행위를 개시한 때에 실행의 착수가 있는 것으로 보아야 하나, 그 후에 사기도박을 숨기기 위하여 정상적인 도박을 하였다면 이미 사기죄의 실행행위는 종료한 것으로 보아야 한다. ㉢. 형법 제247조의 도박장소 등 개설죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배하에 도박장소를 개설함 으로써 성립하는 것으로서 도박죄와는 별개의 독립된 범죄이고, ‘영리의 목적’이란 도박개장의 대가로 불법한 재산상의 이익을 얻으려는 의사를 의미하는 것으로, 반 드시 도박개장의 직접적 대가이어야 하고 도박개장을 통하여 간접적으로 얻게 될 이익을 위한 경우에는 영리 의 목적을 인정할 수 없다. ㉣. 피고인 등이 피해자들을 유인하여 사기도박을 하여 도 금을 편취한 행위는 사회관념상 1개의 행위로 평가함이 상당하므로, 피해자들에 대한 각 사기죄는 상상적 경합 의 관계에 있다고 보아야 할 것이다. ㉤. 상습도박죄에 있어서의 상습성이라 함은 반복하여 도 박행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하는데, 이러한 습벽의 유무를 판단함에 있어서는 도박의 전과 나 도박횟수 등이 중요한 판단자료가 되기 때문에 도박 전과가 없는 경우에는 도박의 습벽이 인정된다는 이유 로 상습성을 인정할 수 없다.
정답 ⑤
정답 ▌⑤ (옳지 않은 것 4개 — ㉠·㉡·㉢·㉤)
㉠(X) 도박죄를 처벌하지 않는 외국 카지노에서의 도박이라는 사정만으로 위법성이 조각되지 않는다.
㉡(X) 기망행위 개시 후의 도박행위는 사기도박을 숨기기 위한 것이라도 사기죄의 실행행위에 포함되므로 실행행위가 종료한 것이 아니다.(대법원 2011.1.13. 선고 2010도9330)
㉢(X) 영리의 목적은 도박개장의 직접적 대가가 아니라 간접적으로 얻게 될 이익을 위한 경우에도 인정된다.
㉤(X) 상습성은 도박 전과·횟수 등을 종합하여 판단하나 도박 전과가 없더라도 도박의 습벽이 인정되면 상습성을 인정할 수 있다.
㉣(O) 수인의 피해자를 유인한 사기도박은 사회관념상 1개의 행위이므로 각 사기죄는 상상적 경합관계다.