이에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
甲은 2019. 8. 1. A에게 X건물을 2억 원에 매도하였다. 甲은 A로부터 2019. 8. 1. 계약금 2,000만 원, 2019. 9. 1. 중도금 8,000만 원을 지급받았다.
그런데 甲은 2019. 11. 1. A로부터 잔금 1억 원을 지급받고 소유권이전등기 관련 서류를 교부해 주기로 하였음에도 2019. 10. 1. B에게 X건물을 매매대금 3억 원에 매도하면서, B로부터 매매대금 전액을 지급받고 2019. 10. 30. B에게 그 소유권이전등기를 마쳐 주었다.
㉠A로부터 중도금을 지급받은 甲은 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하여 배임죄의 죄책을 진다.
㉡만약 甲이 B와의 매매계약에 따라 B로부터 계약금만 지급받은 뒤 더 이상의 계약이행에 나아가지 않았더라도, 그러한 甲의 행위는 배임죄의 실행의 착수에 이른 것이므로 A에 대한 배임미수죄에 해당한다.
㉢만약 甲이 A에게 X건물을 증여하고 증여의 의사를 서면으로 표시한 상황에서 B에게 X건물을 매도하여 그 소유권이전등기를 마쳐 준 경우라면, 배임죄의 죄책을 지지 않는다.
㉣만약 A가 甲의 사촌동생이고 甲의 위 행위로 인한 이득액이 5억 원 이상이라면 이는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 해당하나 친족상도례 규정이 적용된다.
㉤만약 甲이 Y건물을 추가로 이중매매하였고 검사가 甲의 X, Y건물에 대한 배임행위를 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 기소하였는데 법원 심리결과 단순 배임죄의 경합범으로 확인되었다면, 법원은 공소장변경이 없더라도 단순 배임죄의 경합범으로 유죄를 인정할 수 있다.
정답 ③
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
중도금을 받은 매도인이 부동산을 다른 사람에게 넘기면 배임이지만, 두 번째 매수인에게 계약금만 받은 단계면 아직 실행의 착수가 아니다.
㉠(O) 부동산 매매계약에서 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전할 의무에서 벗어날 수 없다. 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에게 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 되고, 그때부터 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다. 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 부동산을 제3자에게 처분하여 등기를 하는 행위는 매수인의 부동산 취득이나 보전에 지장을 초래하는 행위로서 배임죄가 성립한다. (대법원 2018. 12. 13. 2016도19308; 대법원 2018. 5. 17. 2017도4027 전원합의체 참조)
㉡(X) 피고인이 제1차 매수인으로부터 계약금 및 중도금 명목의 금원을 교부받은 후 제2차 매수인에게 부동산을 매도하기로 하고 계약금만을 지급받은 뒤 더 이상의 계약 이행에 나아가지 않았다면 배임죄의 실행의 착수가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례. (대법원 2003. 3. 25. 2002도7134)
㉢(X) 이러한 법리는 서면에 의한 부동산 증여계약에도 마찬가지로 적용된다. 서면으로 부동산 증여의 의사를 표시한 증여자는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 수증자에게 목적부동산의 소유권을 이전할 의무에서 벗어날 수 없다. 그러한 증여자는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하고, 그가 수증자에게 증여계약에 따라 부동산의 소유권을 이전하지 않고 부동산을 제3자에게 처분하여 등기를 하는 행위는 수증자와의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다. (대법원 2018. 12. 13. 2016도19308)
㉣(O) 형법상 사기죄의 성질은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에 의해 가중처벌되는 경우에도 그대로 유지되고 같은 법률에 친족상도례의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로, 형법 제354조는 같은 법률 제3조 제1항 위반죄에도 그대로 적용된다. (대법원 2010. 2. 11. 2009도12627) 배임죄에도 형법 제361조가 제328조를 준용하므로 같은 법리에 따라 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에도 친족상도례가 적용된다. 현행 형법 제328조 제1항은 “제323조의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.”고 규정한다.
㉤(O) 포괄일죄로 기소한 것을 공소장 변경없이 실체적 경합범으로 처단할 수 있다. (대법원 2005. 10. 28. 2005도5996 판시사항) 포괄일죄로 기소된 사실을 경합범으로 인정하는 것은 죄수에 관한 법률적 평가만 달리하는 것이어서 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 않는다.