친족상도례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①(O) “제328조와 제346조의 규정은 본장의 죄에 준용한다.” (형법 제354조, 사기와 공갈의 죄) “제362조부터 제364조까지의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 제328조를 준용한다.” (형법 제365조 제1항) 반면 강도의 죄와 손괴의 죄에는 제328조를 준용하는 규정이 없다.

②(O) 친족상도례가 적용되는 친족의 범위는 민법의 규정에 의하여야 하는데, 민법 제767조는 배우자, 혈족 및 인척을 친족으로 한다고 규정하고 있고, 민법 제769조는 혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈족의 배우자만을 인척으로 규정하고 있을 뿐, 구 민법 제769조에서 인척으로 규정하였던 ‘혈족의 배우자의 혈족’을 인척에 포함시키지 않고 있다. 따라서 사기죄의 피고인과 피해자가 사돈지간이라고 하더라도 이를 민법상 친족으로 볼 수 없다. (대법원 2011. 4. 28. 2011도2170)

③(X) 사기죄를 범하는 자가 금원을 편취하기 위한 수단으로 피해자와 혼인신고를 한 것이어서 그 혼인이 무효인 경우라면, 그러한 피해자에 대한 사기죄에서는 친족상도례를 적용할 수 없다고 할 것이다. (대법원 2015. 12. 10. 2014도11533)

④(O) 횡령범인이 위탁자가 소유자를 위해 보관하고 있는 물건을 위탁자로부터 보관받아 이를 횡령한 경우에 형법 제361조에 의하여 준용되는 제328조 제2항의 친족간의 범행에 관한 조문은 범인과 피해물건의 소유자 및 위탁자 쌍방 사이에 같은 조문에 정한 친족관계가 있는 경우에만 적용되고, 단지 횡령범인과 피해물건의 소유자간에만 친족관계가 있거나 횡령범인과 피해물건의 위탁자간에만 친족관계가 있는 경우에는 적용되지 않는다. (대법원 2008. 7. 24. 2008도3438)

⑤(O) “피해자의 친족이 아닌 공범에 대해서는 제1항을 적용하지 아니한다.” (형법 제328조 제3항) 乙은 丙의 조카로서 친족이므로 乙의 절도는 丙의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있으나(형법 제328조 제1항, 제344조), 丙과 친족관계가 없는 교사자 甲에게는 친족상도례가 적용되지 않으므로 丙의 고소 없이도 甲을 절도교사죄로 처벌할 수 있다.