기출2020년 경찰간부후보생 형법 공식 문제·정답
다음 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개 인가?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 가. 주체의 착오로 인해 결과발생이 불가능한 경우에도 불능 미수가 성립될 수 있는지에 대해서는 형법상 명문의 규정이 없다. 나. 장애미수 또는 중지미수는 범죄의 실행에 착수할 당시 실행행위를 놓고 판단하였을 때 행위자가 의도한 범죄의 기수가 성립할 가능성이 있었으므로 처음부터 기수가 될 가능성이 객관적으로 배제되는 불능미수와 구별된다. 다. 임대인과 소액 임대차계약을 체결한 임차인이 임차건물에 거주하기는 하였으나 그의 처만이 전입신고를 마친 후에 경매절차에서 배당을 받기 위하여 임대차계약서상의 임차인 명의를 처로 변경하여 경매법원에 배당요구를 한 경우 불능범에 해당한다. 라. 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우, 준강간죄의 불능미수에 해당한다. 마. 일반적으로 공범이 자신의 행위를 중지한 것만으로는 중지 미수가 성립하지 않지만, 다른 공범 또는 정범의 행위를 중단시키기 위하거나 결과 발생을 저지하기 위한 진지한 노력이 있었을 경우에는 비록 결과가 발생하였다고 할지라도 그 공범에게는 예외적으로 중지미수가 성립될 수 있다.
정답 ④
㉠(O) 형법 제27조는 실행의 수단 또는 대상의 착오로 결과 발생이 불가능하더라도 위험성이 있으면 불능미수로 처벌한다고 규정한다. 주체의 착오에 관해서는 별도의 명문 규정을 두고 있지 않다.
㉡(O) 장애미수와 중지미수는 실행에 착수할 당시 구성요건적 결과가 발생할 객관적 가능성이 있었다는 점에서, 처음부터 결과 발생이 불가능한 불능미수와 구별된다.
㉢(O) 실제 임차권자가 아닌 처 명의로 임차인을 변경하여 배당요구를 한 사안은 결과 발생이 불가능하고 위험성도 없어 불능범에 해당한다. (대법원 2002. 2. 8. 2001도6669)
㉣(O) 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있다고 오인하고 간음하였으나 실제로 그러한 상태가 아니었던 경우에는 준강간죄의 불능미수가 성립할 수 있다. (대법원 2019. 3. 28. 2018도16002 전원합의체)
㉤(X) 범죄의 결과가 이미 발생하였다면 기수범이 성립하므로 중지미수가 될 수 없다. 중지미수는 행위자가 자의로 실행을 중지하거나 결과 발생을 방지하여 구성요건적 결과가 발생하지 않은 경우에만 성립한다. 따라서 비록 결과가 발생하였다고 할지라도 중지미수가 성립할 수 있다는 부분이 옳지 않다.