다음 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개 인가?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠주체의 착오로 인해 결과발생이 불가능한 경우에도 불능 미수가 성립될 수 있는지에 대해서는 형법상 명문의 규정이 없다.
㉡장애미수 또는 중지미수는 범죄의 실행에 착수할 당시 실행행위를 놓고 판단하였을 때 행위자가 의도한 범죄의 기수가 성립할 가능성이 있었으므로 처음부터 기수가 될 가능성이 객관적으로 배제되는 불능미수와 구별된다.
㉢임대인과 소액 임대차계약을 체결한 임차인이 임차건물에 거주하기는 하였으나 그의 처만이 전입신고를 마친 후에 경매절차에서 배당을 받기 위하여 임대차계약서상의 임차인 명의를 처로 변경하여 경매법원에 배당요구를 한 경우 불능범에 해당한다.
㉣피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우, 준강간죄의 불능미수에 해당한다.
㉤일반적으로 공범이 자신의 행위를 중지한 것만으로는 중지 미수가 성립하지 않지만, 다른 공범 또는 정범의 행위를 중단시키기 위하거나 결과 발생을 저지하기 위한 진지한 노력이 있었을 경우에는 비록 결과가 발생하였다고 할지라도 그 공범에게는 예외적으로 중지미수가 성립될 수 있다.
정답 ④
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
피해자가 실제로는 심신상실이나 항거불능 상태에 있지 않았음에도 행위자가 그런 상태로 오인해 이를 이용해 간음하였다면 준강간죄의 불능미수가 성립한다.
㉠(O) 형법 제27조는 실행의 수단 또는 대상의 착오로 결과 발생이 불가능하더라도 위험성이 있으면 불능미수로 처벌한다고 규정한다. 주체의 착오에 관해서는 별도의 명문 규정을 두고 있지 않다.
㉡(O) 장애미수와 중지미수는 실행에 착수할 당시 구성요건적 결과가 발생할 객관적 가능성이 있었다는 점에서, 처음부터 결과 발생이 불가능한 불능미수와 구별된다.
㉢(O) 실제 임차권자가 아닌 처 명의로 임차인을 변경하여 배당요구를 한 사안은 결과 발생이 불가능하고 위험성도 없어 불능범에 해당한다. (대법원 2002. 2. 8. 2001도6669)
㉣(O) 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있다고 오인하고 간음하였으나 실제로 그러한 상태가 아니었던 경우에는 준강간죄의 불능미수가 성립할 수 있다. (대법원 2019. 3. 28. 2018도16002 전원합의체)
㉤(X) 범죄의 결과가 이미 발생하였다면 기수범이 성립하므로 중지미수가 될 수 없다. 중지미수는 행위자가 자의로 실행을 중지하거나 결과 발생을 방지하여 구성요건적 결과가 발생하지 않은 경우에만 성립한다. 따라서 비록 결과가 발생하였다고 할지라도 중지미수가 성립할 수 있다는 부분이 옳지 않다.