기출22년 경찰 간부
다음 중 피해자 승낙에 대한 설명으로 가장 적절한 것은?
정답 ④
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
피해자가 승낙했다고 잘못 안 경우는 정당화 사정에 대한 착오 문제이다.
①(X) 처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다(형법 제24조). 살인의 경우 촉탁·승낙에 의한 살인죄(형법 제252조 제1항), 강간의 경우 미성년자 의제강간죄(형법 제305조) 등 승낙이 있어도 처벌하는 특별규정이 있으나, 상해죄에는 피해자의 승낙이 있더라도 처벌한다는 특별규정이 없다.
②(X) 승낙능력은 법익의 의미와 승낙의 효과를 이해·판단할 수 있는 자연적 통찰능력과 판단능력을 말하는 형법 독자의 개념이므로, 민법상 행위능력과 일치할 필요가 없다.
③(X) 승낙은 법익침해 행위 이전에 표시되어 행위 시까지 존속하여야 하고 언제든지 자유롭게 철회할 수 있으나, 철회는 장래에 향하여만 효력이 있으므로 철회 전에 이루어진 행위는 승낙에 의하여 정당화된다.
④(O) 승낙이 없음에도 있는 것으로 오인한 경우는 위법성조각사유의 전제사실(객관적 정당화상황)에 관한 착오의 문제이고, 승낙이 있음에도 이를 알지 못하고 행위한 경우는 주관적 정당화요소(승낙에 대한 인식)가 결여된 경우의 문제가 된다.