다음 사례에 대한 설명으로 가장 적절한 것은?
정답 ②
①(X) 이 사안은 甲이 정당방위 상황(A의 현재의 부당한 침해)이 존재한다고 오인한 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오(오상방위) 사례로서, 방위의사라는 주관적 정당화요소를 결한 경우가 아니다. 주관적 정당화요소가 결여된 우연방위의 경우에나 불능미수범설이 논의되므로, 이 사안을 주관적 정당화요소를 결한 불능미수로 보는 것은 사안 포섭이 잘못되었다.
②(O) 이 사안은 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오(오상방위)로서, 제한적 책임설 중 유추적용설(구성요건착오유추적용설)에 따르면 구성요건적 착오에 관한 규정(형법 제13조)을 유추적용하여 (구성요건적) 고의가 조각되고, 다만 행위자에게 과실이 있고 그 과실범 처벌규정이 있으면 과실범으로 처벌된다.
③(X) 위법성조각사유를 소극적 구성요건표지로 보아 구성요건적 착오 규정을 직접 적용하여 고의를 조각한다는 것은 소극적 구성요건표지이론(엄격구성요건착오설)의 논리이다. 법효과제한적 책임설은 위법성조각사유를 소극적 구성요건표지로 보지 않으며, 고의(구성요건적 고의·불법)는 인정하되 책임형식으로서의 심정반가치(책임고의)가 조각되어 그 법적 효과에서만 과실범과 같이 취급하는 견해이다.
④(X) 엄격책임설에 따르면 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오는 금지착오(위법성의 착오)로 취급되므로, 오인에 정당한 이유가 있으면 위법성이 조각된다는 것이 아니라 형법 제16조에 의하여 책임이 조각되어 벌하지 아니한다.