다음 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠구성요건적 착오에 관한 법정적 부합설에 따르면, 개라고 생각하고 사살하였는데 사람이 사망한 경우, 재물손괴의 미수와 과실치사의 상상적 경합범에 해당한다.
㉡법률의 착오에 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자가 위법한 행위를 하지 않으려는 진지한 노력을 했음에도 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부를 기준으로 판단해야 하며, 위법성 인식에 필요한 노력의 정도는 행위자 개인의 인식능력 및 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어서는 안 된다.
㉢형법 제16조는 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식한 경우에 관한 규정이다.
㉣적법행위에 대한 기대가능성 유무는 행위 당시의 구체적 상황하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 판단하여야 한다.
정답 ④
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
법률의 착오에서 필요한 노력의 정도는 행위자 개인의 능력과 속한 집단에 따라 달리 평가된다는 문제
㉠(O) 개라고 생각하고 사살하였는데 사람이 사망한 경우는 추상적 사실의 착오(객체의 착오)로서, 법정적 부합설에 따르면 인식한 사실(재물손괴)의 미수와 발생한 사실(사람의 사망)의 과실범이 성립하고 양자는 상상적 경합이 된다(재물손괴미수와 과실치사의 상상적 경합).
㉡(X) 형법 제16조의 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다. (대법원 2006. 3. 24. 2005도3717)
㉢(O) 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다. (대법원 2006. 3. 24. 2005도3717)
㉣(O) 피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위하여는 행위 당시의 구체적인 상황하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 한다. (대법원 2008. 10. 23. 2005도10101)