다음 <보기> 중 죄수에 관한 설명으로 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠피해자에 대한 폭행행위가 동일한 피해자에 대한 업무방해죄의 수단이 된 경우, 업무방해죄가 성립하기 위해서는 일반적으로 사람에 대한 폭행행위를 수반하므로 폭행행위는 업무방해죄의 불가벌적 수반행위에 해당한다.
㉡흡연할 목적으로 대마를 매입한 후 흡연할 기회를 포착하기 위하여 2일 이상 하의주머니에 넣고 다님으로써 매입한 대마를 소지하였다면, 이러한 소지행위는 특별한 사정이 없어도 매매행위의 불가벌적 사후행위로 볼 수 있다.
㉢수 개의 업무상 배임행위가 있더라도 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일할 뿐만 아니라, 그 수 개의 배임행위가 단일한 범의에 기한 일련의 행위라고 볼 수 있는 경우에는 그 수 개의 배임행위는 포괄하여 일죄를 구성한다.
㉣절도범이 체포 면탈의 목적으로 경찰관에게 폭행을 가한 경우 준강도죄와 공무집행방해죄의 상상적 경합이 성립한다.
㉤甲이 컴퓨터로 음란 동영상을 제공하여 제1범죄행위를 하였다가 동영상이 저장되어 있던 서버 컴퓨터 2대를 압수당한 이후 다시 장비를 갖추어 영업을 재개하여 제2범죄행위를 행하였다면 양 행위는 포괄일죄의 관계에 있다.
정답 ③
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
업무방해죄에는 폭행이 일반적으로 수반되는 것이 아니므로 폭행죄는 업무방해죄에 흡수되지 않는다. 또 흡연 목적으로 이틀 이상 갖고 다닌 대마 소지는 매매의 불가벌적 사후행위가 아니다.
㉠(X) 업무방해죄에 폭행이 일반적·전형적으로 수반되는 것이 아니므로 폭행은 업무방해죄에 흡수되지 않는다(상상적 경합). 업무방해죄와 폭행죄는 구성요건과 보호법익을 달리하고 있고, 업무방해죄의 성립에 일반적·전형적으로 사람에 대한 폭행행위를 수반하는 것은 아니며, 폭행행위가 업무방해죄에 비하여 별도로 고려되지 않을 만큼 경미한 것이라고 할 수도 없으므로, 설령 피해자에 대한 폭행행위가 동일한 피해자에 대한 업무방해죄의 수단이 되었다고 하더라도 그러한 폭행행위가 이른바 ‘불가벌적 수반행위’에 해당하여 업무방해죄에 대하여 흡수관계에 있다고 볼 수는 없다(대법원 2012. 10. 11. 2012도1895).
㉡(X) 흡연 기회를 노려 이틀 이상 갖고 다닌 소지는 매매에 필연적으로 따르는 일시적 소지가 아니므로 대마소지죄가 따로 성립한다. 매입한 대마를 처분함이 없이 계속 소지하고 있는 경우에 있어서 그 소지행위가 매매행위와 불가분의 관계에 있는 것이라거나, 매매행위에 수반되는 필연적 결과로서 일시적으로 행하여진 것에 지나지 않는다고 평가되지 않는 한 그 소지행위는 매매행위에 포괄 흡수되지 아니하고 대마매매죄와는 달리 대마소지죄가 성립한다고 보아야 할 것인바, 흡연할 목적으로 대마를 매입한 후 흡연할 기회를 포착하기 위하여 이틀 이상 하의주머니에 넣고 다님으로써 소지한 행위는 매매행위의 불가분의 필연적 결과라고 평가될 수 없다(대법원 1990. 7. 27. 90도543).
㉢(O) 피해법익이 단일하고 태양이 같으며 단일한 범의에 따른 수 개의 업무상 배임행위는 포괄일죄이다. 수 개의 업무상 배임행위가 있더라도 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일할 뿐만 아니라, 그 수 개의 배임행위가 단일한 범의에 기한 일련의 행위라고 볼 수 있는 경우에는 그 수 개의 배임행위는 포괄하여 일죄를 구성한다(대법원 2004. 7. 9. 2004도810).
㉣(O) 절도범인의 체포면탈 폭행은 준강도죄와 공무집행방해죄의 상상적 경합이고, 강도범인이면 실체적 경합이다. 절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행 협박을 가한 때에는 준강도죄와 공무집행방해죄를 구성하고 양죄는 상상적 경합관계에 있으나, 강도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행을 가한 때에는 강도죄와 공무집행방해죄는 실체적 경합관계에 있고 상상적 경합관계에 있는 것이아니다(대법원 1992. 7. 28. 92도917).
㉤(X) 서버 압수 뒤 다시 장비를 갖추어 영업을 재개한 것은 범의가 갱신된 것이므로 두 행위는 실체적 경합이다. 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위 혹은 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다. 컴퓨터로 음란 동영상을 제공한 제1범죄행위로 서버컴퓨터가 압수된 이후 다시 장비를 갖추어 동종의 제2범죄행위를 하고 제2범죄행위로 인하여 약식명령을 받아 확정된 사안에서, 피고인에게 범의의 갱신이 있어 제1범죄행위는 약식명령이 확정된 제2범죄행위와 실체적 경합관계에 있다고 보아야 할 것이라는 이유로, 포괄일죄를 구성한다고 판단한 원심판결을 파기한 사례(대법원 2005. 9. 30. 2005도4051).