다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
甲은 21:25경 자신의 약혼자를 승용차에 태우고 도로를 진행하고 있었는데, 술에 취하여 인도에서 택시를 기다리고 있던 乙이 甲의 차를 乙의 회사 직원이 타고 가는 차로 오인하고 차도로 나와 甲의 차를 세워 타려고 하였다. 이에 甲이 항의하자 乙은 甲의 바지춤을 잡고 끌어당겨 甲의 바지를 찢어지게 한 다음 甲을 잡아끌고 가려다가 甲과 함께 넘어졌다. 甲은 약혼자의 신고로 출동한 경찰관이 현장에 도착할 때까지 약 3분 가량 乙의 양손을 잡아 누르고 있었다.
정답 ⑤
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
취객의 일방적 공격을 3분간 손목만 눌러 막은 것은 정당방위이고, 만취 기억없음 주장엔 법원이 판단을 밝혀야 한다.
①(X) 피해자가 피고인 운전의 차량 앞에 뛰어 들어 함부로 타려고 하고 이에 항의하는 피고인의 바지춤을 잡아 당겨 찢고 피고인을 끌고 가려다가 넘어지자, 피고인이 피해자의 양 손목을 경찰관이 도착할 때까지 약 3분간 잡아 누른 경우, 정당방위에 해당한다고 본 사례. (대법원 1999. 6. 11. 99도943) 甲의 행위는 서로 공격할 의사로 싸우는 경우(방어행위가 동시에 공격행위의 성격을 갖는 경우)가 아니라 乙의 계속되는 부당한 공격으로부터 벗어나거나 이를 방어하기 위한 것이다.
②(X) 피고인의 행위는 위 공소외 2에 대항하여 폭행을 가한 것이라기 보다는 그의 계속되는 부당한 공격으로부터 벗어나거나 이를 방어하기 위하여 한 것으로 보는 것이 상당하고, 그 행위에 이르게 된 경위, 목적, 수단, 의사 등과 피고인의 방어행위로 인하여 입은 위 공소외 2의 피해가 극히 미미하다는 점 등의 제반 사정에 비추어 볼 때, 피고인의 행위는 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 것으로서 위법성이 결여된 행위라고 보아야 할 것이다. (대법원 1999. 6. 11. 99도943) 과잉방위로 본 원심을 파기하였다.
③(X) 대법원은 甲의 행위가 乙의 계속되는 부당한 공격으로부터 벗어나거나 이를 방어하기 위한 것으로서 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있어 위법성이 결여된 행위라고 보았다(대법원 1999. 6. 11. 99도943). 양손을 잡아 누른 정도는 소극적 방어의 한도 내의 행위로서 위법성이 조각되므로, 적극적 반격이라는 이유로 위법성이 조각되지 않는다는 지문은 옳지 않다.
④(X) 정당방위 등 위법성조각사유의 부존재도 범죄사실을 구성하므로 그 증명책임은 검사에게 있고, 피고인이 입증할 것이 아니다. 피고인이 위법성조각사유를 주장하면 검사가 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 그 부존재를 증명하여야 한다(형사소송법 제307조 제2항).
⑤(O) 범행당시 술에 만취하였기 때문에 전혀 기억이 없다는 취지의 진술은 범행당시 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다는 주장으로서 형사소송법 제323조 제2항 소정의 법률상 범죄의 성립을 조각하거나 형의 감면의 이유가 되는 사실의 진술에 해당한다. (대법원 1990. 2. 13. 89도2364) “법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 가중, 감면의 이유되는 사실의 진술이 있은 때에는 이에 대한 판단을 명시하여야 한다.” (형사소송법 제323조 제2항)