A는 자신에 대한 세무조사가 진행되자 지인으로부터 세무사 甲을 소개받았다. 甲은 세무공무원에게 실제로 청탁할 의사와 능력이 없음에도 세무공무원에게 로비하여 세무조사에서 편의를 봐 줄 수 있게 하고 부과될 세금을 많이 낮춰 줄 것이니 공무원에게 사용할 로비자금을 A에게 요구하였고, 이에 A는 甲에게 3,000만 원을 건네 주었다. 그런데 A는 생각했던 것보다 별다른 도움을 받지 못하자 수사기관에 甲을 고소하였다. 이에 검사는 A를 조사한 후 법원으로부터 변호사법위반 및 사기에 관한 압수·수색영장을 발부받아 甲의 사무실에서 컴퓨터 하드디스크를 압수하여 수사기관으로 가지고 왔다. 검사는 하드디스크에 저장된 정보를 탐색하던 중 성명불상 여자의 치마 속이 찍힌 사진 여러 장을 발견하였음에도 별도로 영장을 발부받지 않고 이를 출력한 다음, 甲에 대한 피의자신문 과정에서 이를 제시하자, 甲은 지하철에서 무단 촬영한 사진이라고 자백하였다. 검사는 甲을 변호사법위반, 사기, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)으로 기소하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠甲이 세무공무원에게 실제로 청탁 또는 알선할 의사와 능력이 없음에도 청탁 또는 알선한다고 기망하여 A로부터 위 돈을 받았다면, 변호사법위반죄 외에 사기죄도 성립하고 양 죄는 상상적 경합관계에 있다.
㉡만약 사기죄와 변호사법위반죄가 상상적 경합관계에 있다면, 형이 더 무거운 사기죄에 정한 형으로 처벌하기로 하면서 필요적 몰수·추징에 관한 변호사법 규정에 따라 청탁 명목으로 받은 금품을 몰수하거나 그 상당액을 추징하는 것은 위법하다.
㉢저장매체에 대한 압수·수색 과정에서 범위를 정하여 출력·복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 경우, 피압수자나 변호인에게 참여 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다.
㉣만약 위 컴퓨터 하드디스크 자체의 반출이 적법하다고 하여도, 위 치마 속을 촬영한 사진은 위법하게 수집한 증거이므로 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)에 관한 유죄의 증거로 사용할 수 없는 것이 원칙이다.
정답 ①
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
청탁 명목 사기는 변호사법위반과 상상적 경합이고 무거운 사기죄로 처벌해도 변호사법상 추징은 할 수 있다.
㉠(O) 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁 또는 알선을 할 의사와 능력이 없음에도 청탁 또는 알선을 한다고 기망하고 금품을 교부받은 경우, 사기죄와 변호사법 위반죄가 상상적 경합의 관계에 있다. (대법원 2006. 1. 27. 2005도8704)
㉡(X) 상상적 경합의 관계에 있는 사기죄와 변호사법 위반죄에 대하여 형이 더 무거운 사기죄에 정한 형으로 처벌하기로 하면서도, 필요적 몰수·추징에 관한 구 변호사법 제116조, 제111조에 의하여 청탁 명목으로 받은 금품 상당액을 추징한 원심의 조치를 수긍한 사례. (대법원 2006. 1. 27. 2005도8704)
㉢(O) 저장매체에 대한 압수·수색 과정에서 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체 또는 하드카피나 이미징 등 형태(이하 ‘복제본’이라 한다)를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 경우에도, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수·수색 당사자(이하 ‘피압수자’라 한다)나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. (대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정)
㉣(O) 전자정보에 대한 압수·수색에 있어 저장매체 자체를 외부로 반출하거나 하드카피·이미징 등의 형태로 복제본을 만들어 외부에서 저장매체나 복제본에 대하여 압수·수색이 허용되는 예외적인 경우에도 혐의사실과 관련된 전자정보 이외에 이와 무관한 전자정보를 탐색·복제·출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수·수색에 해당하므로 허용될 수 없다. 그러나 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관은 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원에서 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있다. (대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정) 별도 영장 없이 출력한 사진은 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거로서 원칙적으로 증거로 할 수 없다(형사소송법 제308조의2).