착오에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠객관적으로는 존재하지도 않는 구성요건적 사실을 행위자가 적극적으로 존재한다고 생각한 ‘반전된 구성요건적 착오’는 ｢형법｣상 불가벌이다.
㉡甲이 절취한 물건이 자신의 아버지 소유인 줄 오신했다 하더라도 그 오신은 친족상도례(친고죄)라는 소추조건에 관한 것으로서 절도죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 않는다.
㉢절도죄에 있어서 재물의 타인성을 오신하여 그 재물이 자기에게 취득할 것이 허용된 동일한 물건으로 오인하고 가져온 경우에는 범죄사실에 대한 인식이 있다고 할 수 없으므로 범의가 조각되어 절도죄가 성립하지 아니한다.
㉣甲이 상해의 고의로 A에게 상해를 가함으로써 A가 바닥에 쓰러진 채 정신을 잃고 빈사상태에 빠지자, A가 사망한 것으로 오인하고 자신의 행위를 은폐하고 A가 자살한 것처럼 가장하기 위하여 A를 절벽 아래로 떨어뜨려 A로 하여금 현장에서 사망에 이르게 하였다면, 甲의 상해행위는 A에 대한 살인에 흡수되어 단일의 살인죄만 성립한다.
㉤甲이 A를 살해하기 위해 A를 향하여 총을 쏘았으나 총알이 빗나가 A의 옆에 있던 B에게 맞아 B가 즉사한 경우, 구성요건적 착오에 관한 구체적 부합설에 의하면 甲에게는 B에 대한 살인죄의 죄책이 인정되지 않는다.
정답 ②
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
없는 사실을 있다고 착각해도 위험하면 불능미수로 처벌되고, 상해 후 죽은 줄 알고 떨어뜨려 죽이면 상해치사 하나만 된다.
㉠(X) 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다. (형법 제27조) 존재하지 않는 구성요건적 사실을 존재한다고 오인한 ‘반전된 구성요건적 착오’는 위험성이 있으면 불능미수로 처벌되고, 위험성이 없으면 불능범이 되므로 언제나 불가벌인 것은 아니다.
㉡(O) 제323조의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. (형법 제328조 제1항, 제344조) 친족상도례는 절도죄의 구성요건이 아니라 소추조건에 관한 특례이므로, 친족관계는 객관적으로 존재하면 족하고 그에 관한 착오는 절도죄의 고의 및 성립에 아무런 영향을 미치지 않는다. ※ 판례 변경(법 개정)에 따라 지문을 현행 기준으로 정비함.
㉢(O) 절도죄에 있어서 재물의 타인성을 오신하여 그 재물이 자기에게 취득(빌린 것)할 것이 허용된 동일한 물건으로 오인하고 가져온 경우에는 범죄사실에 대한 인식이 있다고 할 수 없으므로 범의가 조각되어 절도죄가 성립하지 아니한다. (대법원 1983. 9. 13. 83도1762)
㉣(X) 피고인이 피해자에게 우측 흉골골절 및 늑골골절상과 이로 인한 우측 심장벽좌상과 심낭내출혈 등의 상해를 가함으로써, 피해자가 바닥에 쓰러진 채 정신을 잃고 빈사상태에 빠지자, 피해자가 사망한 것으로 오인하고, 피고인의 행위를 은폐하고 피해자가 자살한 것처럼 가장하기 위하여 피해자를 베란다로 옮긴 후 베란다 밑 약 13m 아래의 바닥으로 떨어뜨려 피해자로 하여금 현장에서 좌측 측두부 분쇄함몰골절에 의한 뇌손상 및 뇌출혈 등으로 사망에 이르게 하였다면, 피고인의 행위는 포괄하여 단일의 상해치사죄에 해당한다고 한 사례. (대법원 1994. 11. 4. 94도2361)
㉤(O) 구체적 부합설은 인식한 사실과 발생한 사실이 구체적으로 일치하는 경우에만 발생사실에 대한 고의를 인정하므로, 방법의 착오(타격의 착오)의 경우 의도한 A에 대한 살인미수와 결과가 발생한 B에 대한 과실치사의 상상적 경합이 되고, B에 대한 살인죄의 죄책은 인정되지 않는다(법정적 부합설에 의하면 B에 대한 살인기수).