다음 사례에서 甲의 죄책에 대한 설명으로 옳은 것은?
A는 하산하다가 야생 멧돼지에게 쫓겨 급히 도망치며 달리던 중 마침 甲의 전원주택을 발견하고 그 집으로 뛰어 들어가 몸을 숨겨 위기를 모면하였다. 집주인 甲은 A를 도둑으로 오인하여, 그를 쫓아내려는 의도로 “도둑이야!”라고 외쳤다. A가 자초지종을 설명하려고 다가가자 甲은 자신을 공격하려는 것으로 오인하여 그의 가슴을 힘껏 밀어 넘어뜨렸다.
정답 ③
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
공격이 없는데 공격이라고 착각해 반격한 오상방위로, 법효과제한적 책임설은 고의범인 폭행죄를 인정하지 않는다.
①(X) 甲은 자기 행위가 법적으로 허용되는지(규범)를 잘못 안 것이 아니라, A가 자신을 공격한다는 사실(정당방위의 객관적 전제사실)을 잘못 안 것이므로 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오(허용구성요건의 착오, 오상방위)에 해당한다. 법률의 착오 중 포섭의 착오가 아니다.
②(X) 우연방위는 객관적으로 정당방위 상황이 존재하는데 행위자가 이를 알지 못하고 행위한 경우이다. 사례에서 A는 甲을 공격하려 한 것이 아니어서 객관적인 정당방위 상황(현재의 부당한 침해)이 없고, 甲이 침해가 있다고 잘못 믿은 것이므로 우연방위가 아니라 오상방위 사례이다.
③(O) 침해가 없는데 있다고 오인한 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오(허용구성요건의 착오)이다. 법효과제한적 책임설은 구성요건적 고의는 인정하되 책임고의(심정반가치)가 탈락하여 고의범으로 처벌할 수 없고, 법효과에서 과실범의 예에 따라 처벌한다는 견해이므로, 甲에게 폭행죄(고의범)는 성립하지 않는다(폭행은 과실범 처벌규정이 없음).
④(X) 오상방위 사례인 점은 맞으나, 판례는 위법성조각사유의 전제사실을 오인한 경우 그 오인에 정당한 이유가 있으면 책임이 아니라 위법성이 조각된다고 본다. 예컨대 당번병이 임무범위 내의 일로 오인하고 관사를 이탈한 사안에서 판례는 "당번병으로서의 그 임무범위내에 속하는 일로 오인하고 한 행위로서 그 오인에 정당한 이유가 있어 위법성이 없다고 볼 것이다"라고 하였다. (대법원 1986. 10. 28. 86도1406)