공범에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

공범종속성설은 공범이 정범의 실행행위에 종속하여 성립한다고 본다. 그렇다면 정범이 실행에 착수하지 않은 단계에서는 공범이 성립할 수 없어야 한다.

그런데 형법은 제31조 제2항·제3항에서 실행의 승낙만 있었거나 승낙조차 없었던 경우에도 교사자를 예비·음모에 준하여 처벌한다. 종속성설의 관점에서 보면 이는 원칙에서 벗어난 예외규정이다. 반대로 공범독립성설은 공범이 정범과 무관하게 독자적으로 성립한다고 보므로 이 조항들을 당연한 규정으로 이해한다. 어느 학설에 서느냐에 따라 같은 조문의 성격이 달라진다는 점이 이 문제의 핵심이다.

종속의 정도에서는 극단적 종속형식과 제한적 종속형식이 갈린다. 극단적 종속형식에 서면 형사미성년자를 이용한 경우 정범에게 책임이 없어 공범이 성립할 수 없고 간접정범만 문제된다. 통설인 제한적 종속형식에서는 교사범이 성립할 여지가 있다.

대향범에서는 처벌규정의 구조를 본다. 법이 한쪽만 처벌하도록 정하였다면 그것은 상대방을 벌하지 않겠다는 입법적 결단이므로 총칙의 공범규정으로 우회하여 처벌할 수 없다. 다만 배임죄처럼 상대방이 적극 가담한 경우에는 별개의 평가가 가능하다.