다음 사례에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?
회사원 甲은 부인에게 일이 밀려 밤샘 작업을 해야 한다고 거짓말을 하고 초등학교 동창을 만나 술을 마신 후 친구와 헤어져 집 앞에 도착하였다. 甲은 술기운 때문에 아파트 현관문 도어락 번호키를 누르다가 계속 오류가 났다. 잠귀가 밝은 甲의 부인 乙은 이미 남편으로부터 일 때문에 집에 오지 못한다는 연락을 받았던 터라 남편이라고는 생각하지 못했고, 더구나 도어락 번호가 계속 오류가 나는 것을 보고 남편이 아니라 도둑이라고 생각했다.
문 뒤에 골프채를 들고 서 있다가 들어오는 남편을 도둑이라고 생각하고 힘껏 내려쳤다. 甲은 피를 흘리며 쓰러졌고, 전치 4주의 상해를 입었다.
정답 ①
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
남편을 도둑으로 잘못 알고 때린 경우, 법효과제한적 책임설로는 고의범이 아니라 과실범으로만 처벌된다.
①(X) 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오(오상방위)에서 법효과제한적 책임설은 구성요건적 고의(행위반가치)는 인정하지만 책임고의가 조각되어 고의범이 아닌 과실범의 법효과를 인정한다. 따라서 乙은 특수상해죄가 아니라 과실이 있으면 과실치상죄, 과실이 없으면 무죄가 된다.
②(O) 엄격책임설은 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오를 금지착오(형법 제16조)로 본다. 따라서 구성요건적 고의는 인정되어 특수상해죄의 구성요건해당성은 인정되지만, 오인에 정당한 이유가 있으면 책임이 조각되어 무죄가 된다.
③(O) 구성요건착오 유추적용설은 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오가 구성요건적 사실의 착오와 구조가 유사하다고 보아 제13조를 유추적용하므로, 불법고의(구성요건적 고의)가 조각되어 특수상해죄는 성립하지 않고 과실이 있으면 과실치상죄가 문제된다.
④(O) 엄격고의설은 현실적인 위법성의 인식을 고의의 요소로 보므로, 자신의 행위가 정당방위로서 적법하다고 오인한 乙에게는 위법성의 인식이 없어 고의가 조각된다. 따라서 특수상해죄로 처벌할 수 없고 과실이 있으면 과실범의 문제가 된다.