형법 제24조의 피해자의 승낙에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
피해자의 승낙은 행위 당시에 있어야 하므로 사후승낙으로는 위법성이 조각되지 않는다.
①(O) 사문서를 작성·수정함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙이 있었다면 사문서의 위·변조죄에 해당하지 않고, 한편 행위 당시 명의자의 현실적인 승낙은 없었지만 행위 당시의 모든 객관적 사정을 종합하여 명의자가 행위 당시 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되는 경우 역시 사문서의 위·변조죄가 성립하지 않는다. (대법원 2008. 4. 10. 2007도9987)
②(O) 「사람의 촉탁이나 승낙을 받아 그를 살해한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.」 (형법 제252조 제1항) 「부녀의 촉탁 또는 승낙을 받어 낙태하게 한 자도 제1항의 형과 같다.」 (형법 제269조 제2항)
③(O) 진단상의 과오가 없었으면 당연히 설명받았을 자궁외 임신에 관한 내용을 설명받지 못한 피해자로부터 수술승낙을 받았다면 위 승낙은 부정확 또는 불충분한 설명을 근거로 이루어진 것으로서 수술의 위법성을 조각할 유효한 승낙이라고 볼 수 없다. (대법원 1993. 7. 27. 92도2345)
④(X) 위법성조각사유로서의 피해자의 승낙은 언제든지 자유롭게 철회할 수 있다고 할 것이고, 그 철회의 방법에는 아무런 제한이 없다. (대법원 2011. 5. 13. 2010도9962) 그러나 피해자의 승낙은 행위 당시에 있어야 하므로, 피해자의 사후승낙이 있는 경우에 판시 행위가 범죄를 구성하지 않게 되거나 벌할 수 없게 된다는 것은 독자적인 견해에 불과하다. (대법원 1991. 3. 27. 91도139)