해양경찰관 순경 甲은 경위 乙과 야간에 해안가 순찰 중 경위 乙이 동료 경찰관 丙을 침입자로 오인하고 “침입자가 나타났다.” 소리쳤고, 그 말을 들은 순경 甲이 소지하고 있던 전자충격기를 사용하여 상해를 가하였다. 다음 중 형사책임에 관한 설명으로 가장 옳은 것은?

정답 ▌③

③(O) 소극적 구성요건요소(표지)이론은 위법성조각사유의 전제사실을 소극적 구성요건요소로 보므로 그 착오는 구성요건적 착오가 되어 사실의 착오 규정이 직접 적용되고 구성요건적 고의가 조각된다고 보나, 구성요건해당성과 위법성의 독자적 차이를 인정하지 않는다는 비판을 받는다.

①(X) 엄격고의설은 현실적 위법성 인식을 고의의 요소로 보므로 오인에 정당한 이유가 있는지와 관계없이 고의가 조각되어 상해죄(고의범)의 죄책을 지지 않고 과실범 성립만 문제된다.

②(X) 법효과제한적 책임설에서는 책임고의만 조각되고 구성요건적 고의는 그대로 인정되므로 제한적 종속형식에 의할 때 공범 성립이 가능하여 처벌의 흠결이 생기지 않는다(공범 성립 불가·처벌 흠결의 비판은 구성요건적 고의가 조각되는 학설에 대한 것이다).

④(X) 유추적용설은 제13조를 직접 적용하는 것이 아니라 '유추적용'하여 구성요건적 고의는 인정하되 고의불법(책임고의)을 부정한다.