미수범에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①(O) 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제9조 제1항에 의하면 같은 법 제6조 제1항에서 규정하는 특수강간의 죄를 범한 자뿐만 아니라, 특수강간이 미수에 그쳤다고 하더라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었으면 특수강간치상죄가 성립하는 것이고, 같은 법 제12조에서 규정한 위 제9조 제1항에 대한 미수범 처벌규정은 제9조 제1항에서 특수강간치상죄와 함께 규정된 특수강간상해죄의 미수에 그친 경우, 즉 특수강간의 죄를 범하거나 미수에 그친 자가 피해자에 대하여 상해의 고의를 가지고 피해자에게 상해를 입히려다가 미수에 그친 경우 등에 적용된다. (대법원 2008. 4. 24. 2007도10058)

②(O) 목적범 등 초과주관적 구성요건요소가 필요한 범죄는 그 요소가 있어야 구성요건이 충족되므로, 미수범이 성립하기 위해서도 고의 외에 목적 등 초과주관적 요소가 갖추어져야 한다.

③(X) 신용카드부정사용죄의 구성요건적 행위인 신용카드의 사용이라 함은 신용카드의 소지인이 신용카드의 본래 용도인 대금결제를 위하여 가맹점에 신용카드를 제시하고 매출전표에 서명하여 이를 교부하는 일련의 행위를 가리키므로, 단순히 신용카드를 제시하는 행위만으로는 신용카드부정사용죄의 실행에 착수한 것이라고 할 수는 있을지언정 그 사용행위를 완성한 것으로 볼 수 없고, 신용카드를 제시한 거래에 대하여 카드회사의 승인을 받았다고 하더라도 마찬가지이다. 피고인의 행위는 신용카드 부정사용의 미수행위에 불과한데 여신전문금융업법에서 위와 같은 미수행위를 처벌하는 규정을 두고 있지 아니한 이상 피고인을 위 법률위반죄로 처벌할 수 없다. (대법원 2008. 2. 14. 2007도8767)

④(O) 범인이 실행에 착수한 행위를 자의(自意)로 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 자의로 방지한 경우에는 형을 감경하거나 면제한다. (형법 제26조) 실행행위를 이미 종료한 실행미수(종료미수)의 경우에는 행위의 계속을 포기하는 것만으로는 부족하고 자의로 결과의 발생을 방지하여야 중지범이 된다.

⑤(O) 주관설은 미수범의 처벌근거를 범죄의사(법적대적 의사)의 실행에서 찾으므로, 이에 따르면 범죄의사가 동일하게 표현된 미수와 기수는 원칙적으로 동일하게 처벌되어야 한다(필요적 감경 부정).