다음 〈보기〉 중 교사범에 대한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠甲이 乙에게 A의 자동차를 강취할 것을 교사하였으나 乙이 A의 자동차를 절취한 경우 甲은 절도죄의 교사범으로 처벌된다.
㉡실패한 교사는 교사자만 예비·음모에 준하여 처벌한다.
㉢피교사자가 이미 범죄의 결의를 가지고 있는 때에는 교사범이 성립할 여지가 없다.
㉣자기의 형사사건에 관한 증거를 인멸하기 위하여 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 경우 증거인멸교사죄가 성립한다.
㉤甲이 乙에게 A의 주거에 침입할 것을 교사했는데 乙이 A의 승낙을 얻어 정당하게 주거에 들어간 경우 공범종속성설 중 제한적 종속형식에 의하면 甲은 주거침입죄의 교사범이 성립하지 않는다.
㉥「형법」은 ‘교사’를 실패한 교사와 효과없는 교사로 나누고 전자의 경우에만 처벌한다.
정답 ②
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
교사받은 사람이 거절하거나 실행하지 않아도 교사자는 예비·음모에 준해 처벌돼요.
㉠(X) 교사받은 범죄(강도)보다 적게 실행(절도)한 경우 교사자는 실행된 절도죄의 교사범이 되는 한편, 강도 부분은 피교사자가 실행에 착수하지 않은 효과없는 교사로서 교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다(형법 제31조 제2항). 두 죄는 상상적 경합으로 형이 더 무거운 강도예비·음모죄로 처벌된다(강도예비·음모: 7년 이하 징역, 형법 제343조).
㉡(O) 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 아니한 때에도 교사자에 대하여는 전항과 같다(형법 제31조 제3항). 즉 실패한 교사는 교사자만 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.
㉢(O) 교사범이란 타인(정범)으로 하여금 범죄를 결의하게 하여 그 죄를 범하게 한 때에 성립하는 것이고 피교사자는 교사범의 교사에 의하여 범죄실행을 결의하여야 하는 것이므로, 피교사자가 이미 범죄의 결의를 가지고 있을 때에는 교사범이 성립할 여지가 없다. (대법원 1991. 5. 14. 91도542)
㉣(O) 자기의 형사 사건에 관한 증거를 인멸하기 위하여 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자에 대하여는 증거인멸교사죄가 성립한다. (대법원 2000. 3. 24. 99도5275)
㉤(O) 제한적 종속형식에 따르면 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법하여야 공범이 성립한다. 乙이 A의 승낙을 얻어 주거에 들어간 경우 정범의 행위가 주거침입죄의 구성요건에 해당하지 않으므로 甲에게 주거침입죄의 교사범은 성립하지 않는다.
㉥(X) 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다(형법 제31조 제2항, 효과없는 교사). 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 아니한 때에도 교사자에 대하여는 전항과 같다(같은 조 제3항, 실패한 교사). 즉 효과없는 교사와 실패한 교사 모두 처벌한다.