범죄실현단계에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ②
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
정범이 아직 범행에 착수도 하지 않았다면, 그 범행을 도와준 사람은 예비의 방조도 미수의 방조도 아니라 아예 방조범이 성립하지 않는다.
①(O) 형법 제26조는 "범인이 실행에 착수한 행위를 자의(自意)로 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 자의로 방지한 경우에는 형을 감경하거나 면제한다."고 규정하여(형법 제26조), 중지범은 결과가 발생하지 않은 미수범의 한 형태이므로 행위가 이미 기수에 이른 경우에는 중지범이 성립할 수 없다.
②(X) 형법 32조 1항 소정 타인의 범죄란 정범이 범죄의 실현에 착수한 경우를 말하는 것이므로 종범이 처벌되기 위하여는 정범의 실행의 착수가 있는 경우에만 가능하고 형법 전체의 정신에 비추어 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 종범의 성립을 부정하고 있다고 보는 것이 타당하다 (대법원 1976. 5. 25. 75도1549). 따라서 정범이 실행에 착수하지 않았는데 '미수의 방조'가 될 수 있다는 것은 틀렸다.
③(O) 불능미수란 행위자에게 범죄의사와 실행의 착수로 볼 수 있는 행위가 있더라도 실행의 수단이나 대상의 착오로 처음부터 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 없는 경우를 말하고, 여기서 ‘결과의 발생이 불가능’하다는 것은 범죄행위의 성질상 어떠한 경우에도 구성요건의 실현이 불가능하다는 것을 의미한다(대법원 1998. 10. 23. 98도2313; 대법원 2025. 9. 11. 2025도11062).
④(O) 살인예비죄가 성립하려면 살인죄를 범할 목적 외에도 살인의 준비에 관한 고의가 있어야 하고 실행의 착수에 이르지 않는 살인죄 실현을 위한 준비행위가 있어야 하는데, 여기서 준비행위는 물적인 것에 한정되지 않고 특별한 정형이 있는 것도 아니지만, 단순히 범행의 의사 또는 계획만으로는 부족하고 객관적으로 보아 살인죄의 실현에 실질적으로 기여할 수 있는 외적 행위를 필요로 한다(대법원 2009. 10. 29. 2009도7150).