다음 [사례]에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은?
충남 태안군 선적 연안복합어선의 선장 甲은 자신이 조업하던 장소에서 주꾸미를 잡던 낚시어선들 때문에 평소 불만이 쌓여있던 중 분풀이를 하기 위하여 안흥외항에 정박해 있던 乙의 낚시어선에 돌을 던졌다. 甲은 돌에 사람이 맞아 상해를 입어도 상관없다고 생각했다. 이로 인해 갑판에 있던 乙이 돌에 맞아 상해를 입었다. 그런데 사실 乙은 자신의 처와 바람을 피운 甲에게 감정이 좋지 않아 甲을 살해하려고 수렵용 공기총으로 甲의 머리를 겨누고 있던 중이었다.
정답 ①
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
형법에는 우연방위 규정이 없고, 지문이 옮긴 야간 공포·경악 조항은 과잉방위(제21조 제3항)에 관한 것이다.
①(X) 형법에는 우연방위에 관한 명문 규정이 없다. 지문의 문구는 과잉방위에 관한 규정으로, "제2항의 경우에 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악(驚愕)하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 그 행위를 하였을 때에는 벌하지 아니한다."(형법 제21조 제3항)
②(O) 주관적 정당화요소 필요설 중 기수범설은 주관적 정당화요소가 없으면 위법성이 조각되지 않고, 구성요건적 결과(乙의 상해)까지 발생하였으므로 甲은 상해죄의 기수범으로 처벌된다고 본다.
③(O) 주관적 정당화요소 불요설(무죄설)은 객관적 정당화상황(乙의 甲에 대한 살해 시도)만 있으면 위법성이 조각된다고 보므로 甲은 무죄가 된다.
④(O) 불능미수범설은 객관적 정당화상황이 있어 결과반가치는 배제되지만 방위의사가 없어 행위반가치는 남으므로, 미수범의 불법구조와 유사하다고 보아 불능미수 규정(형법 제27조)을 유추적용한다.