범죄의 주관적 요소에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ①
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
친족상도례의 친족관계는 범죄 성립요소가 아니라 소추·처벌에 관한 사유이므로 고의의 인식대상이 아니다.
①(X) 친족상도례의 친족관계는 범죄의 성립요소(구성요건요소)가 아니라 소추에 관한 사유이므로 고의의 인식대상이 아니다(통설). 따라서 친족관계는 객관적으로 존재하면 족하고 행위자가 이를 인식할 필요는 없다. 2025. 12. 31. 개정 형법은 친족상도례의 형 면제 규정(구 제328조 제1항)을 삭제하고, 피해자와 친족관계가 있으면 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있도록 하였다. 제323조의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. (형법 제328조 제1항)
②(O) 형법 제255조, 제250조의 살인예비죄가 성립하기 위하여는 형법 제255조에서 명문으로 요구하는 살인죄를 범할 목적 외에도 살인의 준비에 관한 고의가 있어야 하며, 나아가 실행의 착수까지에는 이르지 아니하는 살인죄의 실현을 위한 준비행위가 있어야 한다. (대법원 2009. 10. 29. 2009도7150)
③(O) 사전수뢰죄에서 ‘공무원 또는 중재인이 된 사실’은 범죄의 성립요소가 아니라 객관적 처벌조건이므로 고의의 인식대상이 되지 않는다(다수설). 공무원 또는 중재인이 될 자가 그 담당할 직무에 관하여 청탁을 받고 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 후 공무원 또는 중재인이 된 때에는 3년 이하의 징역 또는 7년 이하의 자격정지에 처한다. (형법 제129조 제2항)
④(O) 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여 판단하여야 한다. (대법원 2017. 1. 12. 2016도15470)