다음 사례에서 甲의 죄책에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
乙은 지인들과 함께 등산하다가 야생동물에게 쫓겨 급히 도망치며 달리던 중 마침 甲의 전원주택을 발견하고 그 집으로 뛰어 들어가 몸을 숨겨 위기를 모면하였다. 이때 집주인 甲은 乙을 도둑으로 오인하여, 그를 쫓아내려는 의도로 “도둑이야!”라고 외쳤다. 乙은 甲에게 자초지종을 설명하려 다가가자 甲은 乙이 자신을 공격하려는 것으로 오인하여 乙의 가슴을 힘껏 밀어 넘어뜨렸다.
정답 ②
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
없는 공격을 있다고 착각해 막은 오상방위는 법효과제한적 책임설에 따르면 고의범이 되지 않아요.
①(X) 위 사례는 위법성조각사유의 전제사실을 오인한 오상방위에 해당하는데, 판례는 이러한 경우 그 오인에 정당한 이유가 있으면 책임이 아니라 위법성이 조각된다고 본다. 위와 같은 당번병의 관사이탈 행위는 중대장의 직접적인 허가를 받지 아니 하였다 하더라도 당번병으로서의 그 임무범위내에 속하는 일로 오인하고 한 행위로서 그 오인에 정당한 이유가 있어 위법성이 없다고 볼 것이다. (대법원 1986. 10. 28. 86도1406)
②(O) 위 사례는 위법성조각사유의 객관적 전제사실이 존재하지 않음에도 존재한다고 오인한 허용구성요건의 착오(오상방위)이다. 법효과제한적 책임설에 따르면 구성요건적 고의는 인정되지만 책임고의가 조각되어 고의범은 성립하지 않고, 과실범 처벌규정이 있는 경우에만 과실범의 형으로 처벌되는데, 과실폭행은 처벌규정이 없으므로 甲에게 폭행죄가 성립하지 않는다.
③(X) 우연방위는 객관적으로 정당방위 상황이 존재하나 행위자에게 방위의사가 없는 경우를 말한다. 위 사례는 乙의 공격이라는 객관적 정당방위 상황이 없는데도 甲이 이를 있다고 오인한 경우이므로 우연방위가 아니라 오상방위(허용구성요건의 착오)에 해당한다.
④(X) 포섭의 착오는 행위자가 금지규범을 알면서도 자기 행위가 그 규범에 해당하지 않는다고 잘못 해석하는 법률의 착오이다. 위 사례는 공격이 있다는 사실(위법성조각사유의 전제사실)을 잘못 인식한 경우이므로 포섭의 착오가 아니라 허용구성요건의 착오이다.