다음 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠의사가 환자의 동의가 없어도 수술할 권한이 있다고 믿고 환자를 수술한 경우는 위법성조각사유의 존재에 관한 착오로서 위법성착오에 해당한다.
㉡甲이 경찰관 A의 직무집행에 저항하기 위하여 A를 폭행한다는 사실 자체는 인식하였지만 법적 평가를 잘못하여 A의 적법한 직무집행이 위법하다고 오인한 경우, 甲에게 위법성 조각사유의 전제사실에 관한 착오가 있었다고 볼 수 있다.
㉢위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오의 경우 구성요건적 착오를 유추적용해야 한다는 견해에 따르면 고의가 조각되고 공범의 성립은 가능하다.
㉣법률의 착오에 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자가 위법한 행위를 하지 않으려는 진지한 노력을 했음에도 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부를 기준으로 판단해야하며, 위법성 인식에 필요한 노력의 정도는 행위자 개인의 인식능력 및 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어서는 안된다.
정답 ①
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
법이 인정하지 않는 위법성조각사유가 있다고 믿은 것은 위법성조각사유의 존재에 관한 착오로서 위법성의 착오(형법 제16조)에 해당한다.
㉠(O) 법이 인정하지 않는 위법성조각사유(환자 동의 없는 수술 권한)가 있다고 믿은 것은 위법성조각사유의 존재에 관한 착오로서, 간접적 금지착오 즉 위법성의 착오(형법 제16조)에 해당한다.
㉡(X) 폭행한다는 사실은 알았고 사실관계를 잘못 안 것도 아니며, 법적 평가를 잘못하여 적법한 직무집행을 위법하다고 본 것이므로 전제사실의 착오가 아니라 위법성조각사유의 한계에 관한 착오(간접적 금지착오)에 해당한다.
㉢(X) 구성요건착오 유추적용설은 고의범의 불법(행위반가치)을 부정하여 고의범 성립을 부정하므로, 고의 정범이 없게 되어 제한종속형식에 따르면 이를 이용한 공범(교사·방조)이 성립할 수 없다는 비판을 받는다. 공범 성립이 가능하다는 결론은 구성요건적 고의는 그대로 두고 책임고의만 조각하는 법효과제한적 책임설의 결론이다.
㉣(X) 위법성 인식에 필요한 노력의 정도는 행위자 개인의 인식능력과 그가 속한 사회집단에 따라 달리 평가된다. 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2006. 3. 24. 2005도3717).