이에 관한 설명 중 옳은 것은? (위 아파트의 시가는 변동이 없다고 가정할 것, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
甲은 급하게 돈이 필요하여 그가 소유한 시가 7억 원의 아파트를 丁에게 6억 원에 매도하기로 하고 丁으로부터 계약금과 중도금 합계 1억 5,000만 원을 지급받았다. 그 소식을 들은 乙은 甲에게 “아파트를 너무 싸게 판 것 같은데, 내 친구 丙이 시세에 따라 매수한다고 하니 丙에게 매도를 하라.”고 제안하고 수차례 설득한 끝에 甲은 丙에게 위 아파트를 매도하고 소유권이전등기를 마쳐 주었다.
정답 ⑤
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
항소심에서 국선변호인에게 기록접수통지를 한 뒤 사선변호인을 선임해도 다시 통지할 필요가 없다.
①(X) 위임받은 타인의 사무가 부동산소유권 이전등기의무인 경우에는 임무위배행위로 인하여 매수인이 가지는 소유권이전등기청구권이 이행불능되거나 이행불능에 빠질 위험성이 있으면 배임죄는 성립한다. (대법원 2011. 6. 30. 2011도1651) 같은 판결은 등기명의를 회복하여 이전해 주는 것이 불가능하지는 않더라도 이행불능에 빠질 위험성이 발생하였다면 배임죄가 성립한다고 보았다. 따라서 매도인이 제2매수인 丙 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 준 때 배임죄는 기수가 된다.
②(X) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항의 적용을 전제로 하여 이중매매 대상이 된 부동산 가액을 산정하는 경우, … 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어진 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태의 부동산 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서 피보전채권액 등을 뺀 실제 교환가치를 부동산 가액으로 보아야 한다. (대법원 2011. 6. 30. 2011도1651) 이 사안의 이득액은 7억 원 - 1억 5,000만 원 - 3,000만 원 = 5억 2,000만 원으로 5억 원 이상이므로 특정경제범죄법 제3조 제1항이 적용된다.
③(X) 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위해서는 실행행위자의 행위가 피해자인 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다. (대법원 1999. 7. 23. 99도1911) 신분 없는 乙도 적극 가담하면 형법 제33조에 따라 배임죄의 공범이 될 수 있다.
④(X) “검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다.”(형사소송법 제312조 제4항) 공범 아닌 참고인 丙의 진술조서는 피고인의 내용 인정 여부와 관계없이 제312조 제4항의 요건을 갖추면 증거로 할 수 있다.
⑤(O) 형사소송법은 항소법원이 항소인인 피고인에게 소송기록접수통지를 하기 전에 변호인의 선임이 있는 때에는 변호인에게도 소송기록접수통지를 하도록 정하고 있으므로(제361조의2 제2항), 피고인에게 소송기록접수통지를 한 다음에 변호인이 선임된 경우에는 변호인에게 다시 같은 통지를 할 필요가 없다. 이는 필요적 변호사건에서 항소법원이 국선변호인을 선정하고 피고인과 그 변호인에게 소송기록접수통지를 한 다음 피고인이 사선변호인을 선임함에 따라 항소법원이 국선변호인의 선정을 취소한 경우에도 마찬가지이다. 이러한 경우 항소이유서 제출기간은 국선변호인 또는 피고인이 소송기록접수통지를 받은 날부터 계산하여야 한다. (대법원 2018. 11. 22. 2015도10651 전원합의체 결정)