甲과 乙의 형사책임에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
새벽에 귀가 중인 甲에게 노숙자 A가 구걸을 하려고 접근하였다. 그러나 甲은 이전에 소위 ‘퍽치기’ 강도를 당한 경험 때문에, A를 ‘퍽치기’ 강도로 오인하였다. 이때 현장에 온 택시기사 乙이 A가 노숙자이고 구걸을 하려는 것을 알면서도, 甲에게 “A가 당신을 공격하려 한다.”라고 말하였다. 이에 甲은 그 말을 믿고 A를 폭행하였다.
정답 ⑤
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
오상방위를 소극적 구성요건요소이론으로 보면 행위자에게 고의가 없어, 이를 부추긴 사람은 교사범이 아니라 간접정범이 된다.
①(O) 소극적 구성요건표지이론은 위법성조각사유를 소극적 구성요건요소로 보아 구성요건과 위법성을 하나의 총체적 불법구성요건으로 파악한다. 따라서 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오(오상방위)는 곧 구성요건적 착오가 되어 형법 제13조에 의해 폭행죄의 고의가 조각된다.
②(O) 엄격책임설은 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오를 위법성의 착오(법률의 착오)로 보아 형법 제16조를 적용한다. 따라서 고의는 조각되지 않고, 오인에 정당한 이유가 있으면 책임이 조각되지만 정당한 이유가 없으면 폭행죄가 성립한다.
③(O) 제한적 책임설 중 구성요건착오 유추적용설은 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오가 구성요건적 착오와 구조적으로 유사하다는 이유로 형법 제13조를 유추적용하여 고의를 조각한다. 따라서 폭행죄는 성립하지 않는다(폭행은 과실범 처벌규정이 없음).
④(O) 법효과제한적 책임설은 구성요건적 고의(행위반가치로서의 고의)를 인정하여 고의불법은 조각되지 않지만, 책임 단계에서 고의책임(심정반가치)이 탈락하여 법효과에 있어서만 과실범과 같이 취급한다. 따라서 고의범인 폭행죄로 처벌되지 않는다.
⑤(X) 제한적 종속형식에 따르면 공범이 성립하려면 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법하여야 한다. 법효과제한적 책임설에 의하면 甲의 행위는 고의불법이 인정되므로 乙은 폭행죄의 교사범이 될 수 있으나, 소극적 구성요건요소이론에 의하면 甲의 행위는 구성요건해당성(고의)이 부정되므로 이에 대한 교사범은 성립할 수 없고, 사정을 아는 乙은 甲을 도구로 이용한 폭행죄의 간접정범이 된다. 따라서 두 견해 모두에서 乙이 교사범이 된다는 것은 옳지 않다.