부작위범에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

부진정부작위범의 성립요건을 확인하는 문제다.

핵심은 작위의무, 곧 보증인 지위의 발생근거다. 판례는 이를 넓게 인정하여 법령, 법률행위인 계약, 선행행위로 인한 경우는 물론 신의성실의 원칙이나 사회상규 내지 조리에 의해서도 작위의무가 생길 수 있다고 본다. 법령에 규정된 경우로 한정된다고 하면 틀린다.

다만 보증인 지위가 있다고 하여 언제나 부작위범이 되는 것은 아니다. 결과 발생을 방지하는 것이 사실상 가능하였어야 한다. 구조가 불가능한 상황이었다면 의무 이행의 가능성 자체가 없으므로 부작위범이 성립하지 않는다.

한편 가담형태에서도 부작위가 문제된다. 정범의 범행을 저지할 보증인 지위에 있는 사람이 이를 방치하여 범행을 쉽게 하였다면 부작위에 의한 방조가 인정된다.

참고로 유기죄의 보호의무는 조문이 '법률상 또는 계약상'으로 한정하고 있어 부작위범 일반의 작위의무보다 좁다는 점도 함께 구별해 두자.