정당화사유에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고르면? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 어떠한 행위가 위법성조각사유로서 정당행위나 정당방위가 되는지 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적․ 합리적으로 가려야 하고 행위의 적법 여부는 국가질서를 벗어나서 이를 가릴 수 없는 것이다.
ㄴ. 경찰관의 체포행위를 적법한 공무집행으로 볼 수 없는 경우라면 피의자가 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상당한 방법으로 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다.
ㄷ. 병역법 제88조제1항은 국방의 의무를 실현하기 위하여 현역입영 또는 소집통지서를 받고도 정당한 사유 없이 이에 응하지 않은 사람을 처벌함으로써 입영기피를 억제하고 병력구성을 확보하기 위한 규정이다. 이 조항에 따르면 정당한 사유가 있는 경우에는 피고인을 벌할 수 없는데, 여기에서 정당한 사유는 구성요건해당성을 조각하는 사유이다.
ㄹ. 긴급피난이란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유 있는 행위를 말하고, 여기서 ‘상당한 이유 있는 행위’에 해당하기 위해 피난 행위가 위난에 처한 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이어야 하는 것은 아니다.
정답 ①
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준ㄱ 정당행위나 정당방위에 해당하는지는 미리 정해진 공식이 아니라 구체적인 사정 아래 합목적적·합리적으로 개별 판단할 문제이고, 그 적법성 판단도 실정 법질서를 떠나서 이루어질 수 없다. 판례가 정당행위의 요건으로 동기·목적의 정당성, 수단·방법의 상당성, 법익균형성, 긴급성, 보충성을 드는 것도 같은 취지다(대법원 2006. 4. 13. 선고 2005도9396 판결). ㄴ 경찰관의 체포가 적법한 공무집행을 벗어나 불법체포에 해당한다면, 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당한다(대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결). ㄷ 대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결은 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'가 구성요건해당성을 조각하는 사유이고 위법성조각사유인 정당행위나 책임조각사유인 기대불가능성과는 구별된다고 명시하였다. ㄹ 판례는 긴급피난의 '상당한 이유'가 인정되려면 피난행위가 위난에 처한 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이어야 하고(보충성), 가장 경미한 손해를 주는 방법이어야 하며, 보전이익이 침해이익보다 우월하고, 그 자체가 법질서 전체의 정신에 비추어 적합한 수단이어야 한다고 한다. 유일한 수단일 필요가 없다는 서술은 이 요건을 정면으로 부정한다.