이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
甲은 A 소유의 부동산을 매수하면서 A와 매매계약을 한 후 소유권이전등기는 명의신탁약정을 맺은 乙 앞으로 경료하였다. 乙은 등기가 자신 명의로 되어있음을 기화로 친구인 丙과 공모하여 甲의 승낙 없이 이 부동산을 丙에게 헐값으로 처분하였다. 이 사실을 안 甲이 乙과 丙에게 폭언을 퍼붓자, 乙과 丙은 서로 짜고 B를 포함한 여러 사람들에게 甲을 모욕하는 말을 떠들고 다녔다. 이에 甲은 乙과 丙을 횡령과 모욕의 범죄사실로 고소하였다. 이후 甲은 도로상에서 만난 丙이 “왜 나를 고소했느냐?”라고 따지면서 대들자 마침 그곳을 지나가는 동생 丁에게 “강도인 저 사람이 칼을 갖고 형을 협박하니 좀 때려라.”라고 하면서 상해의 고의로 옆에 있던 위험한 물건인 몽둥이를 건네주었고, 甲의 말만 믿은 丁은 甲을 방위할 의사로 丙에게 약 3주간의 치료를 요하는 상해를 가하였다.
정답 ④
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
피해자는 자기 자신을 증인으로 불러 달라고 신청할 수 있을 뿐, 다른 목격자를 증인으로 신청할 권리는 없다.
①(O) 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산실명법을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다(대법원 2016. 5. 19. 2014도6992 전원합의체).
②(O) 엄격책임설은 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오를 법률의 착오(형법 제16조)로 보아 구성요건적 고의를 그대로 인정하고, 오인에 정당한 이유가 없으면 책임도 조각되지 않는다고 본다. 따라서 丁은 위험한 물건인 몽둥이로 상해를 가한 특수상해죄의 고의범으로서 처벌되고, 상해의 고의로 丁에게 범행을 결의하게 한 甲은 정범의 고의범을 교사한 것이 되어 특수상해죄의 교사범(형법 제31조 제1항)이 성립한다.
③(O) 친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다(형사소송법 제233조). 모욕죄는 친고죄(형법 제312조 제1항)이므로 제1심판결 선고 전 乙에 대한 고소취소는 丙에게도 효력이 미치고, 법원은 乙과 丙 모두에 대하여 고소가 취소되었음을 이유로 공소기각의 판결(형사소송법 제327조 제5호)을 선고하여야 한다.
④(X) 법원은 범죄로 인한 피해자 또는 그 법정대리인 … 의 신청이 있는 때에는 그 피해자등을 증인으로 신문하여야 한다(형사소송법 제294조의2 제1항). 피해자에게 인정되는 것은 자신을 증인으로 신문해 달라고 신청할 권리일 뿐이고, 제3자인 B에 대한 증인신청(증거신청)은 당사자인 검사, 피고인 또는 변호인이 할 수 있으므로(같은 법 제294조 제1항) 피해자 甲은 B를 증인으로 신문해 달라고 신청할 수 없다.
⑤(O) 제260조에 따른 재정신청이 있으면 제262조에 따른 재정결정이 확정될 때까지 공소시효의 진행이 정지된다(형사소송법 제262조의4 제1항). 제2항제1호의 결정에 대하여는 제415조에 따른 즉시항고를 할 수 있고, 제2항제2호의 결정(공소제기 결정)에 대하여는 불복할 수 없다(같은 법 제262조 제4항).