공범과 공범의 종속성에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ③
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
극단종속형식은 정범에게 책임까지 있어야 공범이 성립한다고 보므로, 14세 미만자를 부추겨 훔치게 한 자는 절도죄의 공범이 될 수 없고 간접정범이 문제된다.
①(O) 확장적 정범개념은 구성요건적 결과에 조건을 준 자는 모두 정범이라고 보는 견해이다. 이에 따르면 교사범·종범 규정은 본래 정범인 자의 처벌을 줄이는 형벌축소사유에 불과하므로, 정범과 공범을 구별할 필요가 원칙적으로 없고 단일정범개념과 같은 결론에 이른다.
②(O) 공범독립성설은 피교사자가 실행에 나아가지 않아도 교사자를 처벌하는 ‘기도된 교사’ 규정을 공범의 독자적 가벌성을 인정한 근거로 든다. 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다(형법 제31조 제2항). 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 아니한 때에도 교사자에 대하여는 전항과 같다(형법 제31조 제3항).
③(X) 극단종속형식은 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법하며 책임까지 있어야 공범이 성립한다고 본다. 따라서 책임무능력자인 14세 미만자를 부추겨 훔치게 한 자는 절도죄의 공범(교사범)이 될 수 없고 간접정범이 문제된다. 이 경우 공범이 될 수 있다는 결론은 구성요건해당성과 위법성만 요구하는 제한종속형식에 따른 것이다.
④(O) 형법 제33조 본문은 신분 없는 사람도 신분 있는 정범의 범죄에 종속하여 그 신분범의 공범이 된다고 규정하므로 공범종속성설의 입장과 일치한다. 신분이 있어야 성립되는 범죄에 신분 없는 사람이 가담한 경우에는 그 신분 없는 사람에게도 제30조부터 제32조까지의 규정을 적용한다(형법 제33조).