형법 제33조는“신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위 는 신분관계가 없는 자에게도 전3조(공동정범, 교사범, 종범)의 규정을 적용한다. 단, 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경 우에는 중한 형으로 벌하지 아니한다.”고 규정하고 있다. 이러 한 공범과 신분에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?

①(O) 허위공문서작성죄는 공무원이라는 신분 때문에 성립하는 진정신분범이지만, 비공무원이 공무원과 공동으로 범행한 경우 「형법」 제33조 본문에 따라 공동정범이 성립한다. [대판 2006.5.11. 2006도1663]

②(O) 업무상 임무가 없는 자가 그 임무가 있는 자와 공동하여 업무상배임죄를 범한 경우, 「형법」 제33조 본문에 따라 업무상배임죄의 공동정범이 성립하고 과형에는 같은 조 단서에 따라 단순배임죄의 형을 적용한다.

③(O) 모해할 목적이 있는 자가 그 목적이 없는 자를 교사하여 위증하게 한 경우에는 「형법」 제31조 제1항보다 제33조 단서가 우선 적용되어, 모해위증 교사범은 단순위증 정범보다 중하게 처벌된다. [대판 1994.12.23. 93도1002]

④(X) 의료인이 비의료인의 의료기관 개설행위에 공모하여 가공하면 의료법위반죄의 공동정범이 성립한다. [대판 2017.4.7. 2017도378] 또한 의료인이 비의료인에게 무면허 의료행위를 하도록 교사하였다면 무면허 의료행위의 교사범이 성립할 수 있다.