기출18년 해경 승진
위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ②
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
위법성조각사유가 없다는 인식까지 고의에 필요하다고 보는 것은 소극적 구성요건표지이론이며, 그에 대한 비판을 책임설에 대한 비판이라고 하면 틀린다.
①(O) 엄격고의설은 현실적인 위법성의 인식을 고의의 요소로 보므로, 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오로 위법성의 인식이 없는 경우에는 고의가 조각된다.
②(X) “고의의 내용으로 위법성조각사유가 존재하지 않는다는 점에 대한 인식까지 요구하는 것은 타당하지 않다”는 비판은 위법성조각사유를 소극적 구성요건요소로 보는 소극적 구성요건표지이론에 대한 비판이다. 책임설은 위법성의 인식을 고의와 분리된 독자적 책임요소로 보므로 이러한 비판의 대상이 아니다.
③(O) 법효과제한적 책임설은 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오의 경우 구성요건적 고의는 인정되지만 책임고의가 조각되어, 법효과에 있어서만 과실범과 같이 취급하므로 과실범 처벌규정이 있는 경우에 과실범으로 처벌된다고 본다.
④(O) 엄격책임설은 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오를 법률의 착오(형법 제16조)로 취급하므로, 이 착오가 규범에 대한 평가의 착오가 아니라 사실관계에 대한 착오라는 특수성을 무시하였다는 비판을 받는다.