부작위범에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①(O) 실질설은 진정부작위범을 부작위에 의한 거동범, 부진정부작위범을 부작위에 의한 결과범으로 보아 거동범에서는 부진정부작위범을 인정하지 않는다. 반면 통설인 형식설은 법률 규정 형식에 따라 구별하므로 작위 형식으로 규정된 구성요건이면 결과범이든 거동범이든 부작위로 실현할 때 부진정부작위범이 성립할 수 있다고 본다.

②(O) 부작위에 의한 방조는 결과 발생을 방지할 법적 의무가 있는 자, 즉 보증인 지위에 있는 자만 가능하다. 반면 부작위범에 대한 교사는 작위로 부작위를 결의하게 하는 것이어서 교사자 자신에게 보증인 지위가 요구되지 않는다(다만 정범인 피교사자는 보증인이어야 한다).

③(X) 보증인 지위와 보증인 의무를 모두 구성요건요소로 보는 통설(보증인설)은 작위의무 있는 자의 부작위만 구성요건에 해당하게 하여 부진정부작위범의 구성요건해당성을 제한하는 이론이다. 구성요건해당성이 지나치게 확대된다는 비판은 보증인 지위와 의무를 모두 위법성 요소로 보는 위법성설에 대한 것이다.

④(O) 하나의 행위가 부작위범인 직무유기죄와 작위범인 허위공문서작성·행사죄의 구성요건을 동시에 충족하는 경우, 공소제기권자는 재량에 의하여 작위범인 허위공문서작성·행사죄로 공소를 제기하지 않고 부작위범인 직무유기죄로만 공소를 제기할 수 있다. (대법원 2008. 2. 14. 2005도4202)