아래 〈범죄경력〉 중 1개가 있는 甲이 2023. 11. 10. 아래 〈범죄사실〉 중 어느 1개 또는 수개의 죄로 공소제기되어 그 〈범죄사실〉이 인정될 경우, 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
<범죄경력>
Ⓐ 2023. 4. 10. 서울중앙지방법원에서 상습절도죄로 벌금 500만 원을 선고받아 2023. 4. 18. 그 판결이 확정되었다.
Ⓑ 2023. 5. 10. 서울중앙지방법원에서 절도죄로 징역 6월을 선고받아 2023. 5. 18. 그 판결이 확정되었다.
<범죄사실>
㉠상습으로 2023. 2. 10.경 X 편의점에서 피해자 M 소유의 휴대전화 1대를 가지고 가 이를 절취하였다[상습절도].
㉡2023. 3. 8.경 Y 커피숍에서 피해자 N에게 “수일 내 유명 가상자산 거래소에 상장되는 가상자산이 있는데, 나에게 돈을 투자하면 수백 배 이상의 수익을 얻을 수 있다”라고 거짓말하여 2023. 3. 10.경 1,000만 원을 피해자 N으로부터 교부받아 이를 편취하였다[사기].
㉢2023. 6. 10.경 Z 유흥주점에서 피해자 O의 뺨을 수회 때리고 발로 다리를 걷어차 피해자를 폭행하였다[폭행].
정답 ③
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
벌금형이 확정된 죄와는 사후적 경합범이 되지 않고, 금고 이상의 형이 확정된 죄와만 된다.
①(O) Ⓐ는 상습절도죄로 처단된 확정판결이고, ㉠범행(2023. 2. 10.)은 그 사실심판결 선고(2023. 4. 10.) 전에 저질러졌다. 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 그 새로운 공소는 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 제기된 데 해당하므로 이에 대하여는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인바(형사소송법 제326조 제1호), 다만 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 한다. (대법원 2004. 9. 16. 2001도3206 전원합의체)
②(O) Ⓑ는 상습범이 아닌 단순절도죄로 처단된 확정판결이다. 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 하는 것이고, 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는, 가사 뒤에 기소된 사건에서 비로소 드러났거나 새로 저질러진 범죄사실과 전의 판결에서 이미 유죄로 확정된 범죄사실 등을 종합하여 비로소 그 모두가 상습범으로서의 포괄적 일죄에 해당하는 것으로 판단된다 하더라도 뒤늦게 앞서의 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니 된다. (대법원 2004. 9. 16. 2001도3206 전원합의체)
③(X) 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정전에 범한 죄를 경합범으로 한다(형법 제37조). Ⓐ는 벌금형이 확정된 것이므로 ㉡죄와 사이에 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립하지 않는다.
④(O) ㉡범행(2023. 3. 8.)은 Ⓑ판결 확정(2023. 5. 18.) 전의 범행으로 Ⓑ죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있고, ㉢범행(2023. 6. 10.)은 확정 후의 범행이다. 수개의 죄의 중간에 확정판결이 존재하여 확정판결 전후의 범죄가 서로 경합범 관계에 있지 않게 되었으므로, 형법 제39조 제1항에 따라 2개의 주문으로 형을 선고하여야 한다. (대법원 2010. 11. 25. 2010도10985)
⑤(O) 형법 제37조 후단 경합범(이하 ‘후단 경합범’이라 한다)에 대하여 형법 제39조 제1항에 의하여 형을 감경할 때에도 법률상 감경에 관한 형법 제55조 제1항이 적용되어 유기징역을 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1 미만으로는 감경할 수 없다. (대법원 2019. 4. 18. 2017도14609 전원합의체)