형법의 시간적 적용범위에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)
㉠형법 제1조 제1항은 “범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다.”라고 규정하고 있는데, 이는 헌법 제13조 제1항에 근거한 것으로 행위시법주의 원칙을 선언한 것이다.
㉡포괄일죄에 관한 기존 처벌법규에 대하여 그 표현이나 형량과 관련한 개정을 하는 경우가 아니라 애초에 죄가 되지 아니하던 행위를 구성요건의 신설로 포괄일죄의 처벌대상으로 삼는 경우에는 신설된 포괄일죄 처벌법규가 시행되기 이전의 행위에 대하여는 신설된 법규를 적용하여 처벌할 수 없다. 이는 신설된 처벌법규가 상습범을 처벌하는 구성요건인 경우에도 마찬가지라고 할 것이므로 구성요건이 신설된 상습강제추행죄가 시행되기 이전의 범행은 상습강제추행죄로는 처벌할 수 없고 행위시법에 기초하여 강제추행죄로 처벌할 수 있을 뿐이다.
㉢포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법 개정의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 신법과 구법의 법정형에 대한 경중을 비교하여 볼 필요도 없이 범죄실행 종료 시의 법이라고 할 수 있는 신법을 적용하여 포괄일죄로 처단하여야 한다.
㉣판례는 법률이 개정되면서 그 부칙에서 “개정된 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다.”는 경과규정을 두고 있더라도 계속범의 경우 실행행위가 종료되는 시점에서의 법률이 적용되어야 하므로 개정된 법률을 적용하여야 한다고 판단하였다.
㉤형법 제324조 제1항이 2016. 1. 6. 개정되면서 강요죄의 법정형에 벌금형을 추가한 것은 행위의 형태와 동기가 다양함에도 죄질이 경미한 강요행위에 대하여 반드시 징역형으로 처벌하도록 한 종전의 조치가 과중하다는 데에서 나온 조치로서 형법 제1조 제2항에서 정한 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때’에 해당하므로 위 규정에 따라 신법을 적용하여야 한다.
정답 ①
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
부칙에 '종전 규정에 의한다'는 경과규정이 있으면 계속범이라도 개정 전 행위엔 구법, 개정 후 행위엔 신법을 따로 적용해요.
㉠(O) 범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다(형법 제1조 제1항). 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니한다는 헌법 제13조 제1항에 근거하여 행위시법주의를 선언한 규정이다.
㉡(O) 포괄일죄에 관한 기존 처벌법규에 대하여 그 표현이나 형량과 관련한 개정을 하는 경우가 아니라 애초에 죄가 되지 아니하던 행위를 구성요건의 신설로 포괄일죄의 처벌대상으로 삼는 경우에는 신설된 포괄일죄 처벌법규가 시행되기 이전의 행위에 대하여는 신설된 법규를 적용하여 처벌할 수 없다(형법 제1조 제1항). 이는 신설된 처벌법규가 상습범을 처벌하는 구성요건인 경우에도 마찬가지라고 할 것이므로, 구성요건이 신설된 상습강제추행죄가 시행되기 이전의 범행은 상습강제추행죄로는 처벌할 수 없고 행위시법에 기초하여 강제추행죄로 처벌할 수 있을 뿐이며, 이 경우 그 소추요건도 상습강제추행죄에 관한 것이 아니라 강제추행죄에 관한 것이 구비되어야 한다. (대법원 2016. 1. 28. 2015도15669)
㉢(O) 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법 개정의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 신·구법의 법정형에 대한 경중을 비교하여 볼 필요도 없이 범죄실행 종료시의 법이라고 할 수 있는 신법을 적용하여 포괄일죄로 처단하여야 한다. (대법원 2009. 4. 9. 2009도321)
㉣(X) 일반적으로 계속범의 경우 실행행위가 종료되는 시점에서의 법률이 적용되어야 할 것이나, 법률이 개정되면서 그 부칙에서 '개정된 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다'는 경과규정을 두고 있는 경우 개정된 법이 시행되기 전의 행위에 대해서는 개정 전의 법을, 그 이후의 행위에 대해서는 개정된 법을 각각 적용하여야 한다. (대법원 2001. 9. 25. 2001도3990)
㉤(O) 2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정·시행된 형법 제324조 제1항은 … 구 형법 제324조와 달리 법정형에 벌금형을 추가하였다. 이는 행위의 형태와 동기가 다양함에도 죄질이 경미한 강요행위에 대하여도 반드시 징역형으로 처벌하도록 한 종전의 조치가 과중하다는 데에서 나온 조치로서, 형법 제1조 제2항에서 정한 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때’에 해당하므로, 위 규정에 따라 신법을 적용하여야 한다. (대법원 2016. 6. 23. 2016도1473) 한편 그 후 판례는 범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다고 하였다(대법원 2022. 12. 22. 2020도16420 전원합의체). 따라서 강요죄의 벌금형 추가 개정에 신법이 적용된다는 결론은 현재도 같다.