이 사례에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은?
혼잡한 놀이동산에서 남성 甲은 여성 A(21세)를 자신의 여자친구로 착각하고 놀라게 할 목적으로 양팔을 높이 들어 가까이 접근해 뒤에서 갑자기 껴안으려 하였다. 간식을 사 오다 이 광경을 목격한 A의 남자친구 乙은 甲이 A를 성추행하려 한다고 오해하여 다짜고짜 발로 甲의 복부를 1회 가격하여 甲에게 장파열상을 입게 하였다.
㉠甲이 A를 여자친구로 착각하고 껴안으려 한 것은 ｢형법｣ 제15조의 사실의 착오에 해당하여 강제추행죄의 고의가 조각된다.
㉡만약 甲에게 추행의 고의가 인정된다고 하더라도 甲의 팔이 A의 몸에 닿지 않은 경우, 판례에 따르면 강제추행죄에 있어서 실행의 착수로 볼 수 없다.
㉢甲에 대한 乙의 착오를 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오로 보고 엄격책임설에 따라 해결하면, 乙의 행위는 위법성이 인정되고 다만 ｢형법｣ 제16조의 정당한 이유가 있는 경우에 한하여 책임이 조각된다.
㉣만약 乙의 착오를 이용하여 甲을 폭행하려는 악의의 丙이 있는 경우, 甲에 대한 乙의 폭행행위를 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오로 보고 엄격책임설에 따라 정당한 이유가 없다고 본다면, 丙에게는 간접정범이 성립한다.
정답 ③
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
엄격책임설에선 오상방위도 고의범이라, 정당한 이유가 없으면 처벌되고 이를 부추긴 사람은 교사범이 된다.
㉠(X) 형법 제15조 제1항은 “특별히 무거운 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 무거운 죄로 벌하지 아니한다.”라고 규정하여 기본적 구성요건과 가중적 구성요건 사이의 착오를 규율할 뿐이므로, A를 여자친구로 착각한 것은 형법 제15조 제1항이 적용되는 사례가 아니다. 甲의 착오는 행위객체의 동일성(누구인지)에 관한 착오에 불과하고, 강제추행죄의 성립 여부는 제15조가 아니라 추행의 고의(피해자의 의사에 반하여 성적 수치심을 일으키는 행위라는 인식)가 있었는지에 따라 판단된다.
㉡(X) 추행의 고의로 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사, 즉 폭행행위를 하여 실행행위에 착수하였으나 추행의 결과에 이르지 못한 때에는 강제추행미수죄가 성립하며, 이러한 법리는 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 ‘기습추행’의 경우에도 마찬가지로 적용된다. 피고인이 가까이 접근하여 갑자기 뒤에서 껴안는 행위는 그 자체로 기습추행 행위로 볼 수 있으므로, 피고인의 팔이 甲의 몸에 닿지 않았더라도 양팔을 높이 들어 갑자기 뒤에서 껴안으려는 행위는 甲의 의사에 반하는 유형력의 행사로서 폭행행위에 해당하며, 그때 ‘기습추행’에 관한 실행의 착수가 있다. (대법원 2015. 9. 10. 2015도6980)
㉢(O) 엄격책임설은 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오를 위법성의 착오(법률의 착오)로 보므로 구성요건적 고의는 그대로 인정되고 위법성도 조각되지 않는다. 다만 형법 제16조에 따라 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 책임이 조각된다(정당한 이유가 없으면 고의범으로 처벌).
㉣(X) 엄격책임설에 따라 乙의 착오에 정당한 이유가 없다고 보면 乙은 구성요건에 해당하고 위법하며 책임도 있는 고의범(폭행 등)으로 처벌되는 자이므로, ‘어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자’(형법 제34조 제1항)를 이용한 것이 아니다. 따라서 이를 이용한 丙에게는 간접정범이 아니라 교사범(폭행교사죄 등)이 성립한다.