교사범에 관한 설명으로 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
㉠甲이 乙에게 A의 자동차를 강취할 것을 교사하였으나 乙이 A의 자동차를 절취한 경우 甲은 절도죄의 교사범으로 처벌된다.
㉡甲이 乙에게 A의 주거에 침입할 것을 교사했는데 乙이 A의 승낙을 얻어 정당하게 주거에 들어간 경우 공범종속성설 중 제한적 종속형식에 의하면 甲은 주거침입죄의 교사범이 성립하지 않는다.
㉢甲은 乙에게 A를 살해하라고 교사했는데 乙은 A가 귀가하는 것을 기다리다가 A로 생각되는 사람을 권총으로 살해하였다. 그러나 乙의 총에 사망한 사람은 B였다. 법정적 부합설에 의하면 甲은 살인죄의 교사범으로 처벌된다.
㉣甲이 남자친구인 乙에게 甲의 부(父)인 A를 살해하도록 교사한 경우 甲에게 형법 제33조 단서가 형법 제31조 제1항에 우선하여 적용되어 甲이 乙보다 중하게 처벌된다.
정답 ①
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
아버지를 죽이라고 남에게 시킨 자식은 형법 제33조 단서에 따라 실행한 사람보다 무거운 존속살해 교사범으로 처벌된다.
㉠(X) 피교사자가 교사받은 범죄보다 가벼운 범죄를 실행한 양적 초과(과소 실행)의 경우 교사자는 실행된 범죄(절도)의 교사범이 된다. 그러나 교사한 강도죄에 대하여는 ‘교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌’하므로(형법 제31조 제2항), 甲에게는 강도예비·음모(형법 제343조, 7년 이하의 징역)도 성립한다. 두 죄는 상상적 경합이 되어 법정형이 더 무거운 강도예비·음모죄로 처벌되므로, 단순히 절도죄의 교사범으로 처벌된다고 할 수 없다.
㉡(O) 제한적 종속형식에 의하면 공범이 성립하려면 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법하여야 한다. 주거침입죄에서 주거권자의 승낙(양해)이 있으면 주거침입죄의 구성요건해당성 자체가 없으므로, 정범 乙의 행위는 구성요건에 해당하지 않고 이에 종속하는 甲의 주거침입죄 교사범도 성립하지 않는다.
㉢(O) 정범 乙의 객체의 착오는 교사자 甲의 입장에서는 방법의 착오(또는 객체의 착오)로 평가되나, 어느 경우든 A와 B는 모두 ‘사람’으로서 같은 구성요건에 속하는 구체적 사실의 착오이다. 법정적 부합설에 의하면 인식한 사실과 발생한 사실이 구성요건적으로 부합하는 한 발생한 결과에 대한 고의가 인정되므로 甲은 B에 대한 살인죄의 교사범으로 처벌된다.
㉣(O) 형법 제31조 제1항은 협의의 공범의 일종인 교사범이 그 성립과 처벌에 있어서 정범에 종속한다는 일반적인 원칙을 선언한 것에 불과하고, 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 형법 제33조 단서가 형법 제31조 제1항에 우선하여 적용됨으로써 신분이 있는 교사범이 신분이 없는 정범보다 중하게 처벌된다. (대법원 1994. 12. 23. 93도1002) 따라서 직계비속인 甲은 존속살해죄(형법 제250조 제2항)의 교사범, 乙은 보통살인죄(형법 제250조 제1항)의 정범이 된다.