다음 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①(O) 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 때에는 신법에 의한다(형법 제1조 제2항). 종래 판례(이른바 동기설)는 법령의 변경이 종전 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 경우에만 위 조항을 적용하였으므로, 고시의 실효를 반성적 고려에 기인한 것으로 본다면 재판시법이 적용된다. ※ 현재 판례는 반성적 고려 여부를 따지지 않는다(대법원 2022. 12. 22. 2020도16420 전원합의체).

②(O) 형법 제1조 제2항의 '법률'을 형식적 의미의 법률에 한정하지 않고 구성요건을 보충하는 고시 등을 포함한 총체적 법률상태로 이해하면, 구성요건의 내용을 이루는 보건복지부 고시의 실효도 '법률의 변경'에 해당한다. 현재 판례도 형벌법규가 고시 등 행정규칙에 구성요건의 일부를 수권 내지 위임한 경우 '이러한 고시 등 규정이 위임입법의 한계를 벗어나지 않는 한 형벌법규와 결합하여 법령을 보충하는 기능을 하는 것'으로 본다(대법원 2022. 12. 22. 2020도16420 전원합의체).

③(O) 고시의 실효가 형법 제1조 제2항의 법률의 변경에 해당하지 않는다면 행위시법이 그대로 적용되어(형법 제1조 제1항) 甲은 식품위생법위반죄로 처벌된다.

④(O) 식품위생법 제30조의 규정에 의하여 단란주점의 영업시간을 제한하고 있던 보건복지부 고시가 유효기간 만료로 실효되어 그 영업시간 제한이 해제됨으로써 그 후로는 이 사건과 같은 영업시간제한 위반행위를 더 이상 처벌할 수 없게 되기는 하였으나, 이와 같은 영업시간제한의 해제는 법률 이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기보다는 사회상황의 변화에 따른 식품접객업소의 영업시간제한 필요성의 감소와 그 위반행위의 단속과정에서 발생하는 부작용을 줄이기 위한 특수한 정책적인 필요 등에 대처하기 위하여 취하여진 조치에 불과하므로, 위와 같이 영업시간제한이 해제되었다고 하더라도 그 이전에 범하여진 피고인의 이 사건 위반행위에 대한 가벌성이 소멸되는 것은 아니다. (대법원 2000. 6. 9. 2000도764) ※ 현재 판례도 '스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우도 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 법령의 변경에 해당한다고 볼 수 없다'고 한다(대법원 2022. 12. 22. 2020도16420 전원합의체).

⑤(X) 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따라야 하고(형법 제1조 제2항), 범죄 후의 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다(형사소송법 제326조 제4호). (대법원 2022. 12. 22. 2020도16420 전원합의체) 따라서 고시의 실효를 법률의 변경으로 본다면 무죄가 아니라 면소판결을 선고하여야 한다.