배임죄에 대한 설명 중 적절하지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠매도인이 매수인에게 매도인 소유의 토지를 양도하는 계약을 체결하고 순위 보전의 효력이 있는 가등기를 마쳐준 경우에는 매수인이 매도인의 협력 없이도 자신 명의로 소유권 이전등기를 마칠 수 있으므로 매도인이 그 이후 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 등기가 이루어졌더라도 배임죄가 성립하지 않는다.
㉡거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에서 거래상대방은 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 점을 인식한 상태에서 배임의 의도가 전혀 없었던 실행행위자에게 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담한 경우에 한하여 배임의 실행행위자에 대한 공동 정범으로 인정할 수 있다.
㉢배임죄에서 ‘재산상 손해를 가한 때’에는 ‘재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우’도 포함되는 것이므로, 법인의 대표이사 甲이 회사의 이익이 아닌 자기의 이익을 도모할 목적으로 권한을 남용하여 회사 명의의 금전소비대차 공정증서를 작성하여 법인 명의의 채무를 부담한 경우에는 상대방이 대표 이사의 실제 의도를 알았거나 알 수 있었다고 할지라도 배임죄가 성립한다.
㉣양도인이 양수인에게 양도한 주권발행 전 주식에 대하여 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지 또는 승낙을 갖추어 주어야 할 의무를 부담함에도 불구하고 양수인에게 위와 같은 제3자에 대한 대항요건을 갖추어 주지 아니하고 이를 타인에게 처분한 경우 배임죄가 성립하지 않는다.
정답 ②
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
회사 대표이사가 권한을 남용해 회사 명의 채무를 부담시켰더라도 상대방이 그 남용 사실을 알았거나 알 수 있었던 경우에는 회사에 재산상 손해나 손해발생 위험이 인정되지 않을 수 있다.
적절하지 않은 것: ㉠, ㉢ — 2개
㉠(X) 중도금 지급 등으로 계약의 이행이 본격화되어 매도인이 타인의 사무를 처리하는 지위에 이른 경우, 매수인에게 순위보전 가등기를 마쳐 주었다고 하여 소유권이전 의무나 신임관계가 없어지는 것은 아니다. 가등기 자체에 소유권을 이전하는 효력은 없으므로, 가등기를 이유로 제3자에게 이중처분한 행위의 배임죄 성립을 부정할 수 없다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2019도16228).
㉡(O) 거래상대방이 배임행위라는 점을 알면서 실행행위자에게 배임의 결의를 일으키거나 범행 전 과정에 관여하는 등 적극적으로 가담하면 공동정범으로 인정될 수 있다. “배임의 의도가 전혀 없었던”은 교사하기 전의 상태를 말하므로, 이를 실행 당시에도 고의가 없었다는 뜻으로 바꾸어 읽어서는 안 된다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2014도17211).
㉢(X) 지문의 채무부담행위는 상대방도 대표권 남용을 알았거나 알 수 있어 회사에 대하여 무효인 경우이다. 특별한 사정이 없는 한 회사에 재산상 손해나 손해발생 위험이 없으므로 배임죄 성립을 인정할 수 없다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도2142).
㉣(O) 주권발행 전 주식 양도인이 제3자 대항요건을 갖추어 줄 의무는 원칙적으로 자기의 사무이다. 따라서 이를 갖추어 주지 않고 다른 사람에게 처분하더라도 양도인은 타인의 사무를 처리하는 자가 아니므로 배임죄가 성립하지 않는다(대법원 2020. 6. 4. 선고 2015도6057).