甲은 2017. 4. 17. 22:30경 자신의 집에서 甲의 처 A, 피해자 B와 함께 술을 마시다가 다음 날 01:00경 A가 먼저 잠이 들고 02:00경 B도 안방으로 들어가자 B를 따라 들어간 뒤, 누워 있는 B의 옆에서 B의 가슴을 만지고 팬티 속으로 손을 넣어 음부를 만지다가, B의 입을 막고 바지와 팬티를 벗긴 후 1회 간음하였다. 당시 B는 주량을 다소 초과하여 술을 마시기는 하였으나 심신상실이나 항거불능상태였다고는 볼 수 없고, 정상적인 판단이 가능하고 깨어있는 상태였으나 甲이 일련의 성행위를 하는 동안 제대로 저항하지 않았었고, 甲은 B가 술과 잠에 취해 제대로 저항하지 못하는 상태에 있다고 생각하고 이를 적극적으로 이용하려고 한 것으로 판명되었다. 甲의 형사책임을 논증하는 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①(O) 형법은 폭행 또는 협박의 방법이 아닌 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 행위를 강간죄에 준하여 처벌하고 있으므로, 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다. (대법원 2019. 3. 28. 2018도16002 전원합의체)

②(O) 형법 제27조에서 ‘결과 발생이 불가능’하다는 것은 범죄기수의 불가능뿐만 아니라 범죄실현의 불가능을 포함하는 개념이다. 행위가 종료된 사후적 시점에서 판단하게 되면 형법에 규정된 모든 형태의 미수범은 결과가 발생하지 않은 사태라고 볼 수 있으므로, 만약 ‘결과불발생’, 즉 결과가 현실적으로 발생하지 않았다는 것과 ‘결과발생불가능’, 즉 범죄실현이 불가능하다는 것을 구분하지 않는다면 장애미수범과 불능미수범은 구별되지 않는다. (대법원 2019. 3. 28. 2018도16002 전원합의체 반대의견)

③(X) 불능범과 구별되는 불능미수의 성립요건인 ‘위험성’은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 결과 발생의 가능성이 있는지 여부를 따져야 한다. (대법원 2019. 3. 28. 2018도16002 전원합의체)

④(O) 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우에는, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 준강간죄에서 규정하고 있는 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하였고 실제로 그러한 결과가 발생하였다고 할 수 없다. 피고인이 준강간의 실행에 착수하였으나 범죄가 기수에 이르지 못하였으므로 준강간죄의 미수범이 성립한다. 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었으므로 준강간죄의 불능미수가 성립한다. (대법원 2019. 3. 28. 2018도16002 전원합의체)